关键词

    科学技术 刑事证据 刑事证据制度 证据规定

    摘要

    科学技术的发展对刑事证据制度产生了重大的影响。科学技术的萌芽，加速了神示证据制度的灭亡；科学技术的发展，催生了法定证据制度的诞生，为自由心证证据制度的产生创造了条件。科学技术的发展，扩大了刑事证据的范围，丰富和发展了刑事证据规则的内涵，使刑事证据的收集和审查判断面临新的机遇和挑战。

    [中图分类号] DF713 [文献标识码] A [文章编号] 1004- 4043（2008）- 01（上）- 0037- 5

    科学技术在刑事证据制度的发展史上刻下了深深的烙印，对刑事证据制度的发展产生了重大的影响。探讨科技发展对刑事证据制度的影响，有助于我们了解科技发展与刑事证据制度之间的关系，自觉地把握科技发展对刑事证据制度影响的基本规律，从而促进证据法制的完善。

    一、科学技术的发展推动刑事证据制度的历史变迁

    就刑事证据制度的发展史而言，理论界一般将其概括为神示证据制度、法定证据制度和自由心证（或内心确信）证据制度三个发展阶段。在这三个发展阶段过程中，科学技术均发挥着重要的推动作用。

    第一，科学技术的萌芽加速了神示证据制度的灭亡。神示证据制度是人类历史上最原始的一种证据制度，它根据所谓的神的启示来判断案件是非曲直，盛行于亚欧各国奴隶社会和封建社会早期。鉴于各国历史文化、风俗习惯、民族区域等方面的差异，神示证据制度存在多种不同的表现形式，主要有对神宣誓、水审、火审、决斗、十字形证明以及卜筮等。神示证据制度中诸如水审、火审等在今天看来完全是违背科学常识的查明案件事实的方式，其存在的根本原因在于当时的科学技术水平极为落后，人们尚未认识到这些最基本的自然规律和科学原理。当然，神示证据制度中的某些查明事实的方法在今天看来也具有一定的科学性，如盛行于欧洲国家的“面包奶酪法”，在一定程度上符合现代心理学和生理学规律，但当时的司法人员未必已经知晓这种裁判方法的科学原理。[1]随着科学技术的发展以及古代现场勘查、法医检验等科技证据的出现，一方面人们开始对神明裁判方法的科学性和可靠性产生了怀疑，另一方面案件事实真相的准确查明也具备了一定的科学基础，神示证据制度逐渐消亡，开始退出历史舞台。要说明的是，由于中国古代科学技术远远发达于西方国家，因而就神示证据制度的消亡而言，也远早于西方国家。如瞿同祖先生认为：“中国在这方面的进展（神明裁判的消亡）较其他民族为早，有史以来即已不见有神判法了。”[2]陈光中教授也曾指出：“中国古代也存在过神判法……但是，神判在中国历史舞台上消失得比较早，到了周朝，神判虽有残迹可见，但基本上已不实行了。这从一个侧面反映了中国古代的文明发达得比较早。”[3]

    第二，科学技术的发展催生了法定证据制度的诞生，但其又必然成为法定证据制度的掘墓人。神示证据制度消亡后，欧洲国家开始进入法定证据制度时代。在法定证据制度时代，具有专门科学知识和技术的专家已经开始以证人或专家的身份进入刑事诉讼领域，如1857 年的《俄罗斯帝国法规全书》就曾将“具有专门知识的人的证明”列入“完全或完善证据”之内。中国在神示证据制度灭迹后，尽管没有像欧洲国家一样进入典型的法定证据制度时代，但相同的是，都认为被告人的口供是“证据之王”，因而都将刑讯逼供法定化，如德国的《加洛林刑法典》和我国的《唐律》等重要法典均对刑讯的条件、方法、适用对象等作了明确规定。在神示证据制度消亡后口供成为证据之王、刑讯逼供法定化的重要原因就在于：一方面，原有的事实认定和纠纷解决方法——神明裁判法被推翻；另一方面，由于当时科学技术发展水平的局限性，单纯通过科学技术手段依然难以查明案件事实真相，因此查明案件事实真相的重担不可避免地依赖于获取被告人的口供。然而，通过刑讯逼供的方法查明事实毕竟是一种野蛮的方法，因而遭到了孟德斯鸠、贝卡里亚等著名思想家的强烈反对。[4]在近代心理学、法医学、生物学、物理、化学等学科的迅猛发展下，科学技术在诉讼中开始被广泛运用，为消灭刑讯逼供创造了有利条件，也进而使主要依赖于口供定案的法定证据制度逐渐退出了历史舞台。

    第三，科学技术的发展为自由心证证据制度的产生创造了条件和带来了严峻的挑战。诚如学者所言：“科学发展和人类认识水平的提高给诉讼制度带来的影响之一就是所谓的‘证据法革命’。物理学、化学、医学、生物学的发达带动了法医学、弹道学等与证据的科学鉴定直接关联的学科进步，在中世纪并不十分重要的物证一跃成为诉讼中发现真实的最有力武器之一。在这种情况下，传统的法定证据制度中区别证据价值高低的标准失去了意义；间接证据的证据力未必比直接证据低；而复数证人的证言也不一定比单个证人的证言可靠……，诸如此类新的经验在诉讼实践中日益为人们所认识。将不同证据的价值加以绝对化并设定统一标准，以法律规则的方式强制法官执行的法定证据原则开始丧失其存在的基础。人们认识到：证据价值只能在具体的案件中根据个别的情况去确定”，“自由心证关于任何证据的价值在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理，就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的‘证据法革命’可以说是法定证据原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。”[5]

    与此同时，在自由心证证据制度产生以后，一些新的科技证据的出现和运用又给自由心证证据制度带来了严峻挑战。自由心证证据制度本质就在于裁判者对证据的证明力可以自由评判；然而，在现代一些科技证据面前，裁判者对证据证明力的自由评判权力受到了极大的限制，有如学者言：“当用自然科学的知识可确定一事实时，此时法官的心证即无适用之余地”；“也不能用法官主观的确信来代替客观上尚未被证实的科学证据。”[6]

    二、科学技术的发展不断地丰富刑事证据的种类和扩大刑事证据的范围

    随着科学技术的不断发展，证据的种类在不断地丰富，最为典型的莫不过于视听资料和电子证据。进入20 世纪以后，随着科学技术的发展，录音、录像技术的应用日益广泛，相应地在司法实践和立法上便产生了将能够形象、生动、逼真而又准确可靠地反映案情的视听资料作为法定证据种类之需求。正是基于此，我国在1996 年修订刑事诉讼法时将视听资料作为一种独立的证据种类予以规定。目前，世界上许多国家已经通过相关立法对电子证据的法律地位和运用作出了规定，如《加拿大1998 年电子证据法》、《菲律宾2001 年电子证据规则》、《印度1999 年信息技术法》、《马来西亚1997 年数字签名法》、《南非1983 年计算机证据法》以及《英国1984 年警察与刑事证据法》等。我国在立法上尽管还没有将电子证据纳入法定的证据种类之范畴，但司法实践中已经开始采用电子证据定案；而且我们有理由相信，电子证据必将在再修改后的刑事诉讼法中成为一种法定的证据种类。另外，随着现代科学技术的进一步发展，一些现在虽然我们尚未认识但在不久的将来也许会面世的科技证据也会加入法定的证据种类。不仅如此，科学技术的发展还在不断地扩充证据的范围。在神示证据时代，由于缺乏科学知识，科技证据的运用极为罕见，人们通过神灵的启示判断是非曲直，这在一定的程度上讲是一种无证据证明的时代。进入法定证据制度以后，不仅言词证据和一些简单的实物证据被采用，而且一些法医检验、现场勘查等科技证据也开始登上司法证明的舞台。进入近、现代以后，在自然科学技术的帮助下，更多与案件有关联的、能证明案件事实的微量物质和痕迹逐渐为人们所认识和发现，相应地一些新的证据如文件检验证据、毒物分析鉴定、指纹鉴定、足迹鉴定、DNA证据等开始进入诉讼领域。近几年以来，一些新的证据也开始进入刑事诉讼证明的舞台，如美国、俄罗斯等国家已经研制开发出了可以取代警犬的人体气味识别装置，据此可以根据人的气味进行人身识别鉴定。[7]英国的刑事法院在达拉格案、[8]肯普斯特案[9]等案件中已经采纳了耳纹证据。无疑，随着科学技术的进一步发展，一些目前尚处于研究阶段的科技证据，譬如红外线成像、脑电波人身识别、皮肤光泽、静脉血管、人的手型、脸型、虹膜和视网膜、汗毛孔等，以及一些目前人类尚不知晓但将来可能会发现的新的科技证据，必将逐渐进入人类司法证明的弹药库。

    三、科学技术的发展使得刑事证据的收集和审查判断面临新的机遇和挑战

    相对于传统的不具有科技含量的证据而言，现代的DNA 证据、犯罪心理测试证据、催眠证据、电子证据、监听证据等一些新的科技证据的出现，又使得证据的收集、固定、保全以及审查判断面临着严峻的挑战，这主要表现在：

    第一，犯罪的智能化、科技化使得证据的收集变得异常艰难。随着现代科学技术的飞速发展，刑事犯罪日益智能化、科技化。一方面，掌握高科技、具有高智商的犯罪分子实施犯罪时更加掩蔽，反侦查能力极强，从而给侦查取证造成了诸多的障碍；另一方面，刑事侦查和司法人员普遍缺乏专门的科学技术知识，即使经过培训或其他方式进行弥补，但与形形色色的科技犯罪相比，刑事侦查和司法人员的科技知识总是在一定的程度上落后于某些科技犯罪人。不仅如此，计算机技术和网络技术在拉近人们的距离、把世界变成“地球村”的同时，也给犯罪分子实施犯罪提供了跨越时空的极大便利，从而使得这类犯罪的侦查取证面临着时空的障碍。

    第二，具有科技含量的证据的收集迫切要求实现技术性规范的法律化，但技术性规范的法律化在一定的程度上又容易阻碍科学技术本身的进步和发展。所谓技术性规范的法律化，是指将一些纯粹基于科学技术原理或规律要求的具体步骤、方法以法律规范的形式予以规定。如DNA 证据、犯罪心理测试证据，对其取证过程往往有着非常严格的技术性要求，否则该证据的真实可靠性就无法保障。为此，许多国家往往将对这些证据取证过程中必须遵循的一些技术性要求以法律、法规的形式予以规定，实现技术性规范的法律化。但是，技术性的问题一旦法律化，就必然面临着技术的快速发展与法律稳定性之间的矛盾。如何协调和解决这一矛盾，既保持法律的相对稳定性，又不至于阻碍法庭科学技术的进一步深入发展，无疑是值得注意的问题。

    第三，科技证据的出现，推动着证据审查判断机制的更新。在科学技术运用于刑事诉讼的早期，由于主要是以经验性技术占据主导地位的科技证据，因而这些证据的收集以及审查判断主要是由裁判者自己进行的。随着诉讼职能的分工以及科技证据本身的日益复杂，逐渐产生了独立于裁判者的专门的鉴定人或专家证人，以协助裁判者审查判断科技证据。然而，鉴定人或专家证人的出现，在一定的程度上只能协助雇佣或聘请鉴定人或专家证人的一方审查判断科技证据，没有雇佣或聘请专家的一方在一些科技证据面前就会显得无所适从。为此，独立于鉴定人的专家辅助人便应运而生，以协助裁判者或一方当事人对另一方当事人提出的科技证据进行有效地审查和判断。此外，在日益复杂的科技证据面前，“专家陪审制呈现出后来居上之势。它不仅适用于英美法系国家，如英国，而且适用于大陆法系国家，如德国、丹麦。特别是在瑞典这种介于两大法系之间的第三法系国家，专家陪审制得到了发扬光大。”[10]据此，科学技术在刑事诉讼中的运用不断地催生出新的诉讼参与人，推动证据审查判断机制的更新。

    四、科学技术的发展丰富和发展了传统刑事证据规则的内涵

    随着科学技术在刑事诉讼中的广泛运用，传统的证据规则在面临严峻挑战的同时，也在不断地丰富和发展自己的内涵，主要表现在：

    （一）犯罪心理测试、强制采样、监听、不进入房屋的红外线扫描等科学技术的运用不断地丰富和发展传统的非法证据排除规则之内涵。一般而言，传统的非法证据排除规则的适用范围仅限于非法获取的供述和非法搜查、扣押获取的实物证据。然而，基于程序的正当性和证据的真实性之考虑，在运用犯罪心理测试、强制采样、监听等科技手段时也必须遵守相关的规范性要求。而一旦违反这些要求，就必然面临着非法证据排除规则的适用问题，这无疑将使非法证据排除规则的适用范围进一步扩大。

    不仅如此，通过科学技术手段获取的证据与传统的证据收集方法相比，在非法证据排除规则的适用上也存在一些差别。以非法监听获取的证据之排除为例。美国对传统的非法搜查、扣押获取的实物证据采取的是原则上排除但附加例外的立法模式，这些例外主要包括善意的例外、质疑的例外、个人搜查的例外、域外取证的例外，等等。但是，美国关于非法监听证据的排除却遵循的是另外一种思路。美国联邦最高法院认为，违反监听法中所规定之程序要件应否赋予证据排除之效果，应视此项程序要件之违反是否属于“核心角色”，也即监听法有关证据排除之规定，并非所有违反监听法规定之程序，均具有证据排除之效果。唯有违反监听法规定之程序要件，将无法达成立法者限制“监听在真正需要情况下始得实施”之目的时，违法监听所得之证据始应加以排除。[11]据此思路，联邦最高法院在1974 年美国诉格洛丹诺案、1974 年美国诉卡恩案、1978 年美国诉多诺范案中分别认为授权申请监听人身份不合规定、监听令状未明确记载被监听人身份、违法制作清单等不属于违反监听立法的“核心角色”，因而由此取得的证据具有证据能力，不予排除。德国对传统的非法搜查和扣押取得的实物证据采取的是裁量排除的立法模式，不过对非法监听获取的证据的排除却又是另一种模式。如在德国，“即使监听的程序符合法律的规定，但是如果被告所犯之罪行不属于刑事诉讼法典第100 条a 所规定的允许监听的罪名，则其监听所得之录音带及其衍生证据，均为证据使用禁止之对象。”[12] 这实际上是一种强制排除的立法模式。

    （二）视听技术作证使得传统的传闻证据规则面临着严峻的挑战。基于对证人的特别保护或诉讼效率等方面的考虑，越来越多的国家开始通过视听技术方式让出庭作证的证人改变声音、容貌或者让证人不出庭远程作证。然而，传闻证据规则的要求就是证人必须出庭作证，被告人有权对不利于自己的证人当庭质证。在通过视听技术方式作证的情况下，被告人尽管能与不利于自己的证人质证，但是，这种质证的空间位置却发生了变化，此时被告人与证人不是面对面，而是隔着一层媒介。那么这种不是面对面、而是隔着一层媒介的质证方式是否有违传闻证据规则之要求呢？

    对此问题，爱尔兰和美国的司法判例作出了回答。在爱尔兰，根据1992 年刑事证据法的规定，在一定的情况下证人(包括被害人)可以通过视听技术的方式向法庭提供证言。1998 年在康奈利诉爱尔兰一案中，康奈利被指控对一名少女实施了性侵犯，在一审中这名少女通过视听技术向法庭提供了证言，被告对此提出了异议，认为这种让证人通过视听技术的方式作证侵犯了被告人与证人“眼球对眼球”的质证权，因而是违宪的。最高法院审理后认为，要求证人出庭作证并接受交叉询问，其主要目的是保证证人证言的可靠性，而对证人可靠性的准确评价并没有要求证人必须亲自来到法庭上提供证言。在通过视听技术作证的情况下，通过要求证人在作证前宣誓和接受交叉询问完全可以有效地保证公正审判的基本要求，法官和陪审员也有机会观察到证人的情态。被告人的公正审判权并没有包含要求证人必须亲自来到法庭上提供证言的权利，因而让证人不出庭而是通过视听技术的方式作证并没有违背宪法的要求。[13]

    在玛丽兰德诉克雷格一案中，美国联邦最高法院被要求就儿童性侵害案件中的被害人不是到法庭而是在庭外以视听技术的方式作证是否违背宪法第六修正案的问题作出裁决。对此问题，联邦最高法院认为，美国宪法第六修正案规定的被告人有权与不利于自己的证人质证并没有保证被告人绝对地有与证人面对面地质证的权利。不过，联邦最高法院也警告：让被告人与证人面对面地质证应该优先得到保证，这种质证权不应被轻易地免除。事实上，只有在基于更为重要的公共政策之考虑或该证言的真实可靠性完全能够得到保证的情况下，这种通过视听技术而非面对面的作证方式才应被允许。[14]

    尽管爱尔兰和美国的法院认为视听技术作证并没有违反传闻证据规则的要求，但是美国联邦最高法院的警告以及爱尔兰立法对采用视听技术手段作证的范围之限制事实上已经暗示：让证人出庭作证，确保被告人与证人面对面地质证，应该被优先保护；只有在特定的情况下，才允许通过视听技术手段作证。

    （三）传统的最佳证据规则开始弱化，但是电子证据的最佳证据规则问题逐渐显得日益突出。电子资料等证据的出现，既丰富了最佳证据规则的内涵，也使传统的最佳证据规则面临一些难题，这突出地表现在：电子证据是否适用以及如何适用最佳证据规则的问题。对此，作为最佳证据规则发源地的英美法系国家就作出了不同的立法选择，主要体现为以下三种不同的立法模式：一种是对原件作出新的解释。如《美国联邦证据规则》第1002 条就规定：“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文字、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。”而第1001 条对“原件”的解释是：“文字或录音的原件即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本……如果数据储存在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为‘原件’。”[15]另一种是将电子资料作为最佳证据规则的例外直接赋予其证据能力，如在英国，法院则是根据最佳证据规则的例外规定使其具有可采性，即对计算机输出文件而言，只须证明这些文件的正本在正常的业务活动中已经销毁，或者系直接输入，无须证明基础正本从未存在。[16]第三种是通过证明电子记录系统的完整性来推定其符合最佳证据规则的要求。如加拿大《1998 年统一电子证据法》第4 条的规定就采此立法例。此外，我国电子签名法第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用。（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改……这一规定实际上也是根据电子记录系统的完整性来推定其符合最佳证据规则的要求。

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文章来源：人民检察2008第1期法学专论