王进喜

原载《法制日报》2001年2月10日

    司法实践中被告人当庭翻供，是公安司法机关最为头痛的问题之一。从实践来看，被告人往往把当庭翻供的原因归结为在公安机关、检察院受到了刑讯逼供、诱供或者是骗供。这就使得控辩双方往往就此产生相当大的争议检控方往往认为被告人是在当庭撒谎，意图推翻真供逃避刑事追究，因此，主张以其庭前供述为定罪的根据；辩护方则往往认为是检控方的刑讯逼供等非法取证手段导致被告人在庭前作了假供，其庭上的供述才反映了案件真实情况，因此主张应以其庭上供述为定案的根据。而审判人员面对这种局面，也往往束手无策。无论控辩双方的主张如何，我国司法实践中在相当程度上还存在刑讯逼供等违法取证现象，却是不争的事实。

　　我们可以找一万个理由来谴责刑讯逼供现象，但是仅仅谴责甚至愤怒是远远不够的。我们还需要采取切实的措施，来抑制刑讯逼供行为的发生，举证责任倒置就是当前理论界呼声很高的一个提议。这里所说的举证责任倒置，就是要由检控方面对刑讯逼供的指控，承担他们没有进行刑讯逼供的举证责任。倡议这种做法的主要理由是，刑讯逼供的受害者缺乏举证的能力，即使他有这样的能力，在其取证时也往往是事过境迁，无法取得充分有效的证据。与此相反，刑讯逼供的被控告者则拥有便于举证的权力和能力，处于举证的优势地位，由其承担举证责任有利于查明案件真相，并有利于对检控人员形成有力的约束。

　　这好比是一场球赛，所不同的就是双方不是在争球，而是要把举证责任那烫脚的皮球踢给对方。但是需要引起高度注意的是，我们虽然可以把证明没有发生刑讯逼供的举证责任踢给警察，但是我们看到双方踢球的队列组合是不一样的。对是否发生刑讯逼供能够起证明作用的证人，要么是警察，要么是其他同样处于被追诉地位的被告人的“难友”。警察是一个相当强大的团队，受众多因素的影响，可能发生的情况是：整个警察团队都在证明自己没有违法，而不是一些警察在证明另一些警察违法或者没有违法；那些被告人的共患难的“难友”们恐怕也会在羁押状态中不敢甚至不愿证明警察有不法行为。而辩护方则是势单力孤，在对方把球踢回来后，重整旗鼓的可能性恐怕是微乎其微。既然有警察能够找出数名证人证明一个无辜的大学生嫖娼，我想在发生了刑讯逼供事件后他也能够找出证人来证明他是个遵纪守法的好警察，没有进行任何形式的刑讯逼供。所以，这种提议在根本上还是在指望检控机关通过自律而非他律来实现刑讯逼供的退场。历史证明，“慎独”并不是十分可靠的，这种指望有可能是一种奢望。在现行条件下，“举证责任倒置”难以触动刑讯逼供这一痼疾。因此这样的球赛，还没有开局就已见分晓，还是不踢为好。

　　问题是硬币还有另外一面。被告人翻供现象无论是在理论上还是在实践上都不能排除被告人利用庭审机会扰乱视听的可能。面对刑罚的步步逼近，趋利避害的本能可能会促使被告人推翻庭前的真实供述。换言之，被告人的庭上供述不一定是真的，其庭前供述也不一定就是假的。所以，在被告人意图推翻以前在没有受到刑讯逼供情况下所作的真实供述时，刑讯逼供是被告人让警察很容易就背上但是卸下去却要费一番周折的黑锅，也是被告人挖下的一口很容易就让辩护律师跟着一块跳下去的陷阱。这是我们必须看到的问题的另一面。因此，在我国还没有确立沉默权的情况下，问题的根本在于要找到一种既能有效对检控机关的行为进行他律，同时又能为检控机关援用对付被告人推翻真供活动的双刃剑。为了求得这把双刃之剑，我们必须确立庭审上的言词原则，即法庭应当以被告人的当庭供述作为质证的基础材料，并以当庭查实的被告人供述作为定案的根据。只有确立了庭审上的直接言词原则，才能最大限度排除庭前违法取得的犯罪嫌疑人的供述在庭审中的直接采用。如果检控机关要想证明被告人庭上的供述是虚假的，而庭前的供述是真实的，则必须证明其庭前供述的可靠性。只有这样，其庭前供述才能进入法官的视野。否则，就只能以其庭上供述为定案的根据。而证明被告人庭前供述可靠性的重要方法之一，就是在讯问犯罪嫌疑人时律师在场，从而排除通过刑讯逼供等非法手段逼取其供述的可能。因此，检控机关在讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权实际上是一把双刃之剑。一方面，检控机关可以在被告人庭上翻供时以律师的在场证明其庭前陈述的可靠性，从而为被告人庭前供述进入法官的视野取得一张通行证；另一方面，律师在场又可以形成他律机制，有效地抑制检控人员的非法取证行为。当然，抑制刑讯逼供，保证被告人庭前供述可靠性的方法并非只此一种，也并非仅仅凭此就可以毕其功于一役，但这是很重要的一种，是诸多环节中很重要的一环。

来源：感谢作者赐稿！