张保生
一、法律实践和法律思维中的推理
人们对法律推理的最初印象也许是公式化的：“法律规则＋案件事实＝判决结论”。的确，法官受理控诉，听取诉讼双方的辩论，检验各种证据材料，考察一般法律规定与特殊案件事实的联系，通过法律解释来权衡有关罪名能否像“帽子”一样戴在被告“头上”，最后作出适合该案件的判决。这个认定事实和适用法律的过程，反映了法官在诉讼活动中经常使用演绎推理。然而，法律推理实践和理论上的问题远比上述表象要复杂得多。
首先，有关的法律规定也许模糊不清，疑难案件的事实也可能是稀奇古怪的。在这种情况下，尽管法律授予了法官解释法律的权力，他们却常常会感到在作了必要的“剪裁”之后，依然很难将一个法律规定穿衣戴帽般地套在一个具体的案件事实上。
其次，法律推理不光是法官的事情，在当事人主义审判结构中甚至主要不是法官的事情，而是律师在唱主角。即使在职权主义审判结构中，律师和检察官一般也比法官更先接触案件，并在案件事实的认定及适用法律的问题上先于法官形成一套与其相同或不同的看法。在庭审过程中，控辩双方的推理路线、推理方法和结论完全不同，更是意料之中的事情。因此，美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。在这个过程中，各方律师和法官的推理形成了一种互动关系，使其在努力影响他方的同时又自觉不自觉地受他方推理的影响，判决结果可能产生于一种相互作用的合力。
第三，法律推理究竟在多大程度上受主体个性偏好的影响？这是西方法学家长期争论的一个问题。其实，在主观因素的影响方面，个性偏好对法律推理主体的影响其程度远远不及思维结构。就是说，主观因素或者所谓主体性与司法审判客观性的关系，并不仅仅是一个心理学问题，而是哲学认识论或法律思维学的问题。
第四，成文法和判例法中的法律推理在方法论上的差别也不容忽视。普通法系的学者甚至普遍认为，法律推理只是判例法特有的传统。与此相关的问题是，法律推理在当事人主义和以法官为中心的职权主义审判制度中，其运行规则与方法也有大相径庭之处。
第五，上面谈到的只是司法推理，然而，法律推理等于司法推理吗？如果二者相等，为什么legal reasoning（法律推理）和judicial reasoning（司法推理）是两个概念？如果不等于，它们之间又有哪些区别和联系呢？
第六，法律推理是一种不断发展的实践活动。它的发展不仅受到社会法律制度变迁的影响，而且还有其内在动力。作为一种认识和实践高度统一的活动，法律推理内部存在着诸如规则与原则、逻辑与经验、真理与价值等错综复杂的矛盾。揭示这些矛盾如何形成及其相互作用的合力如何推动法律推理的发展，是理解法律推理问题的关键所在。
第七，法学理论的不同学派，如实证法学、分析法学、批判法学等，对法律推理的看法都受其一般法律观影响。这虽然增加了问题的研究难度，但同时也为观察研究对象提供了多种视角。例如，关于规则还是原则才是法律推理的根据的争论，实际上深化了我们对规则和原则的性质及相互作用的认识。
第八，法律推理是程序正义的体现和实现法治的手段。在建设社会主义法治国家的过程中，法律推理的理念对于完善我国的法律制度、提高法律家的思维素质、指导法律实践都具有重要意义。我国法律人才培养模式要实现以知识传授型向素质型的转变，在法学院正规教育和法律培训中加强有关法律推理的理论教育也是一个十分迫切的问题。
以上列举的当然不是法律推理的全部问题，但它们足以说明法律问题确如卡窦佐所说充满了“调和”与“矛盾”[1]，因此线性思维对于研究工作可能是完全无效的。只有从历时和共时、主体和客体、理论和实践、中国和外国、法律和社会等多重视角对研究对象进行系统分析，才能对法律推理作整体把握。
法律推理作为法哲学的基本问题之一，[2]从理论源头上虽可追溯到亚里士多德，但它真正成为西方法理学研究的热点则始于20世纪60年代[3]。又过了两个十年，国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》将法律推理列为80年代法哲学论题之一。1984年12月西方法学家聚会意大利米兰，举行了有史以来第一次“法律中的推理”（reasoning in law）国际学术研讨会，它成为法理学研究的对象由客体向主体转变的标志。
这一转变具有深刻的社会原因和科学背景。从社会原因看，当代社会实践（包括法律实践）的发展，特别是二战后长期和平环境下出现的一系列社会矛盾以及司法实践中产生的大量问题，使民主与法治在人类社会生活中被提到前所未有的重要地位。从学术自身发展的动力来看，瑞典隆德大学法哲学教授Aleksander Peczenik等人认为，二战以来西方法律推理研究热潮出现的原因是：⑴20世纪上半叶以来各种法律学派相互独立，但一系列社会和司法实践问题迫使它们开始相互借鉴，力图建构一个整体性的或综合的法律理论；⑵科学理论（尤其是科学哲学）入侵法哲学的话语领域，尤其是波普尔和库恩之后，科学理论极大地适用于法律推理之研究；⑶从理论上说，法律推理理论为圆满实现上述整体性法律理论的假设提供了一个框架；而从实践上说，通过对法学方法论和法学渊源论的探讨，法律推理增强了司法判决的一致性和合法性，可为法律问题提供健全而经充分论证的答案，从而满足时代的要求。[4]
20世纪80年代以来，法律推理研究在英美和欧陆的活跃，同哲学向主体性研究转移的发展态势是一致的，分析哲学的传统从中起了推波助澜的作用。科恩说：“就分析哲学问题是关于推理的问题而言，分析元哲学必须特别对哲学推理问题感兴趣。因此，分析哲学不可避免对哲学方法论问题的关注，因此，比其他哲学学派更密切、更自觉，这些学派，如马克思主义或存在主义，并不特别关注推理问题。”[5]从这段话中自然可以得出法哲学必须特别关注法律推理问题的结论。但科恩先生批评马克思主义哲学不关心推理问题则是天大的冤枉。谁都知道，马克思《关于费尔巴哈的提纲》开篇便说：“从前的一切唯物主义――包括费尔巴哈的唯物主义――的主要缺点是：对事物、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作人的感性活动，当作实践去理解，不是从主观方面去理解。”于是他强调：“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。”[6]因此，设想以反直观机械论起家且特别重视主体性的马克思主义哲学不关注推理问题，是不可思议的。实际上，马克思主义哲学对推理问题的关注不仅不比分析哲学逊色，而且在与现代法律推理思想合流方面还比其高明，因为它不像分析哲学那样醉心于逻辑和分析技术，而是强调思维的实践内容和推理的价值意义，强调人（主体）的实践在认识论中的核心地位。从这个意义上说，马克思主义的实践认识论是现代实践理性思想的一个理论来源。也是在这个意义上，我们可以更好地理解分析哲学为什么成为现代法律推理学说的批判对象。
应当看到，从重视本体论研究转向认识论研究，又把认识论研究的中心指向主体，是中国哲学自改革开放以来的一种根本性转变。它不仅是对十年主体失落的深刻哲学反省，而且是对马克思主义哲学主体性传统的一次伟大复兴。但我国法理学似乎缺乏从本土哲学思想发展中直接汲取营养的机制，理论体系的建构比较局限于制度层面，尚未深入到主体活动特别是主体思维的领域，缺乏对主体外部行为和内部思维的认识论分析，对处于法律思维核心的推理问题研究尤其薄弱。国内法学界对主体问题的重视兴起于80年代后期法学方法论的研究，然而，为数不少的研究成果给人两个缺憾：一是缺少整体思考，局限于一些似乎彼此孤立的方法，如哲学方法、历史方法、比较方法、系统论方法等等，未能反映法学方法论体系构成要素的内在联系；二是缺乏分析深度，尚未从主体如何进行推理即从法律思维的角度来展开研究。然而，任何所谓方法归根到底都是思维方法，法律思维中最尖端的问题是法律推理，不懂得它就无从解开法律思维和法学方法论研究中的各种困惑。
可喜的是，我国近年的法理学教科书已开始关注法律推理问题，有关的研究论文也已出现；[7]这些开创性的工作无疑为本文的研究奠定了基础。
法律推理研究有不同的角度和层次，以其外在形式如公理、公式或符号系统等为对象的研究属法律逻辑学范畴，研究法律推理的技术操作是诉讼法学的任务，关于法律推理基本理念和方法论的探讨才是法哲学关心的问题。关于法律推理的法哲学研究，把法律推理视为法律思维的必要环节并将其置于法律思维的核心地位。法律思维学是关于法律认识和实践的主客体及其相互关系的学说，它不以法律为客体，而以人如何认识法律为客体，即以法律在主体思维中的反映为客体，“通过反思人们思考法律问题时的所作所为，对思维所担负的角色作深入的研究”。[8]
法律推理在司法活动中的作用日益为人们所重视，因为它增强了判决的一致性和正当性，为法律问题提供了健全的、经过充分论证的答案，从而成为法治区别于人治的根本标志之一。法律推理是程序正义的体现和实现法治的手段，从这个意义上说，法治要靠法律推理来实现，它为司法工作者的认识和实践活动提供一种理性基础和思维方法，是尽快提高法官和律师素质的一个重要途径。这是作者向读者灌输的一个重要理念。我国司法实践长期存在着重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，许多法官和律师对法律推理的理论和方法不熟悉，这不能不说是法治国建设的一个操作性障碍。
二、法律推理活动与学说的历史
法律推理的发生和发展映射出法律制度从专制向法治演进、法律思维不断趋于理性化的发展轨迹。
（一）前法律推理阶段
法律推理是人类社会生活和抽象思维发展到一定阶段的产物。同人类早期的实践活动和思维活动水平相适应，存在着一个与“前法律社会”[9]相匹配的前法律推理阶段[10]。
前法律推理阶段在社会形态上是部落的和奴隶制的，在手段上以神明裁判、共誓涤罪和决斗裁判的“魔术般的－机械的”证明方式为特征。裁判决定不受理性支配，而是委诸于偶然情况或非人力所及之自然现象的“神意” 或“天意”。如以抽签来决胜负；日尔曼社会盛行火的神明裁判和水的神明裁判；最早的爱尔兰法则用诗歌的形式表达。[11]这些前法律推理的方法拘泥于证明的程式及其戏剧性特征，这是由法律当时“几乎是口头的”这一背景所决定的。梅特兰说：“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演。正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她。”[12]早期人类如同个体发育的早期阶段一样，形象思维发达，用诗歌等感性形象来表达法律规则，有助于使其铭刻在人们心中；而用水火及戏剧性仪式来确定上帝的裁判，则是通过混淆敬神者和渎神者、模糊人的经历中客观和主观之间的界线，来达到使超自然的力量与人类共同体的舆论和实际需要相一致的目的。
按照孟德斯鸠的观点，自然法和制定法的对立根源于人类社会的出现，国与国、个人与个人之间的战争状态使人与人之间建立起法律的关系。在法律建立之初，法律治理的手段比较幼稚，存在着一个从前法律推理阶段向法律推理阶段的过渡时期。根据有关的文献，我们可以大致将这个过渡时期划分为两个阶段：
第一个阶段，“是由首领和国王、也许甚至是一个公众集会来进行立法和审理；这是一种没有分别的全盘统治。”[13]这个阶段与纯粹私人复仇的前法律社会的一个明显区别是：受害者与审判者已发生分离，但审判者还不是职业法官，而是大众司法。例如，对苏格拉底的审判由数百人组成的陪审团进行，其中没有职业法官，没有审议，也没有可能上诉。在这个阶段上，各种法律工作尚未专门化。这个阶段也就是庞德所说的“原始法阶段”，即处于尚未从一般社会控制中分化出来或仅仅稍有分化的阶段的法律。它的特征是：⑴被害人得以补偿的标准不是他的损害，而是因损害而引起的复仇的愿望；⑵审讯的方式不是理性的而是机械的；⑶法律的范围极为有限，既无原则也无一般观念；⑷法律的主体主要还是血亲集团而不是个人。古希腊法律、古罗马《十二铜表法》、古日耳曼法、盎格鲁撒克逊法以及古代巴比伦《汉穆拉比法典》等，都属于原始法。这种法律在法律思想史上的主要贡献是：确立了对社会和平地调整的观念。[14]
第二个阶段，职业法官在罗马以及希腊城邦国家出现并参与审判，但法律推理无论是作为一种司法制度还是一种审判形式都没有出现。审判活动表现出两个特点：⑴存在着一种与18世纪法官采用的法律推定不同的“人的推定”方法。例如：“按照罗马法，一个丈夫在妻子犯奸淫后仍然留她的话，将受到处罚，除非他是出于惧怕诉讼的后果，或是对自己的耻辱满不在乎；这是人的推定。法官就要推定这个丈夫的行为的动机，对一种暧昧不明的思想情况，他却要做出决定。”[15]这种人的推定具有很大的随意性，所以，当法官推定时，判决就充满了专断或武断。⑵法官们作出判决不需要提出任何理由，所以从形式上看和神明裁判没什么两样。在审判活动中，“法官们从来不是共同商议的。每个法官用以下三种方式之一发表意见，就是：‘我主张免罪’，‘我主张定罪’，‘我认为案情不明’；因为这是人民在裁判或者人们认为这是人民在裁判。但是人民并非法学者，关于公断的一切限制和方法是他们所不懂的。所以应该只向他们提出一个目标，一个事实，一个单一的事实，让他们只须决定应该定罪、免罪或是延期判决。”[16]这与后来君主国的审判方式，即法官们采取公断的共同审议方式是完全不同的。在君主国的司法审判中，法官们可以互相交换意见，以便和别人的意见趋于一致，在作出判决时采取少数服从多数的公断方式。这表明，君主国的司法审判已经具备了法律推理在公开场合通过辩论或论证而进行的形式特征。
（二）法律推理方法的形成阶段
法律推理既与前法律阶段神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相区别，又与人治社会半理性的、专断的审判制度相对立。然而，从历史的观点看，法治社会理性的、法律推理的审判制度正是从这种半理性的、专断的审判制度中发展起来的。
1、古希腊哲学家和古罗马法学家的思想
在法律推理方法形成的过程中，古希腊哲学家的方法论思想起了奠基作用。柏拉图把推理的方法称为“科学”的真理知识的唯一可靠的方法，他的推理方法主要是作为论辩术的提问和回答。这种方法尽管用今人的眼光来看有其幼稚之处，但它起到了开推理方法之先河的作用。亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述，使他当之无愧地成为推理方法论的鼻祖。然而，推理之于亚氏只是一种从必然和或然前提中得出一般命题的哲学方法。法律推理只有从哲学方法的束缚中挣脱出来，才能成为具有自主性的知识体系。这需要一些条件，其中最主要的是：⑴拥有相对完整、独立的法律概念体系；⑵拥有一套分析和解释对象的方法；⑶形成一个法律家共同体。前两个条件是指法律推理的思维工具，而法律家共同体则是指法律推理的主体。用以上标准衡量，作为一种知识体系的法律推理方法大致萌芽于公元1－2世纪，这有两个标志：
第一，罗马法学家Qž穆修斯在有关民法的论著中第一次将辩证推理运用于法律。他做了两件事：其一，用古希腊哲学的辩证方法对各个法律部门的知识进行分类，建立起一个枝干分明的法律体系。在由支配性原则予以定性的种概念和属概念的各种分类之下，法律材料被予以重新整理，使包含在司法判决中的法律规则得到精确阐述。其二，用“辩证式”方法对具体法律规则进行阐释，把一项法律规则视为对某种类型案件所作判决中共同要素的一种概括。例如，穆修斯从早期法学家对马的盗窃罪的论述中，归纳概括出关于盗窃罪的一般特征和法律规则。通过这种分类和概括，为司法判决的合理化奠定了基础，把古希腊的辩证推理“从一种发现技艺变为一种判决技艺”。[17]上述工作对法律推理方法的形成做了理论和思维工具上的准备，它克服了早期法学家只能用具体概念思考法律问题的局限，使司法判决建立在以抽象法律规则为工具的理性思维基础之上。不过，穆修斯只是把辩证推理的方法运用于法律体系的建设和法律规则的概括，他还没有把辩证推理运用于司法判决。这后一项工作是由中世纪西欧法学家来完成的。
第二，从罗马帝国初期到公元2世纪，逐步形成了一个职业法学家集团。与此同时，在西方法学中第一次出现了两个对立的法学派别，即普罗库卢斯派和萨宾派。罗马法学家的主要任务，除充任高级官职外，主要是协助立法、办案、编写法学著作、从事法律教育以及解释法律等工作。他们不仅创造了法律特别是私法的许多基本概念和原则，而且，将罗马的公民法和万民法结合起来，在立法和司法的技术和方法论方面对当时罗马法的发展作出了贡献，从而对中世纪和近代法律和法学的发展产生了重大影响。
处于萌芽阶段的法律推理方法，由于当时法律被认为神圣不变而具有僵硬的形式主义特征。罗马法学家盖尤斯举例说，当某人因自家的葡萄树被别人砍倒而起诉时，他可能败诉，原因是《十二铜表法》中规定的是“树”被砍倒，而原告起诉时讲的是“葡萄树”被砍倒。[18]其司法的呆板性和僵化由此可见一斑。
2、11－12世纪西欧法律家的贡献
在中世纪西欧哲学和科学文化整体上停顿和倒退的大背景下，其法学研究也不免染上浓厚的神学色彩。但这并未阻止中世纪的法律家们在法律领域进行卓有成效的探索。相反，11和12世纪的西欧法律家却从古希腊哲学和中世纪神学两种思想体系中同时吸取营养，在法律推理的研究上取得了进展。这表现在以下几个方面：
第一，西欧法律家包括法官和法学家同王权、教权进行了长期斗争，维护了法律的自治地位。伯尔曼在概括西方法律传统的特征时提出，西方自12、13世纪起便开始形成了法律本身的自治，即法律与政治、道德等相分离。“法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。……自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” [19]在英国，1066年诺曼征服以后，国王向全国各地派出法官，通过审理案件，将国王的正义送到王国的各个角落。这些法官虽然也兼有行政职能，但司法却是其主要任务所在。“12世纪起，独立的法官阶层逐渐出现，他们又发展出普通法体系，并为维护普通法的地位和尊严与王权、教权进行了长期的斗争。逐渐地，这样的原则在英国深入人心：‘国王居于一切人之上，然而却受制于上帝和法律，因为是法律创造了国王。’”[20]
第二，“11－12世纪的西欧法学家将希腊的辩证法推向了一个更高的抽象层次。他们试图将法律规则系统化为一个统一的整体──不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律大全”。[21]在这个以综合为主的构筑法律知识体系的过程中，他们克服了古罗马法学家未能将类比所据以确立的假设与更深刻的理由结合起来的缺陷，使用了一种在论断中将一般与个别相联系而确立一般法律原则的辩证模式。这种辩证模式的特点是：一方面运用归纳推理的方法，从特殊的案例中推导出法律的一般原则，用法律的各个部分去构筑一个整体；另一方面又运用演绎推理的方法，以整体性的法律去解释法律整体的每个部分，将辩证推理与必然推理这两种方法结合起来并用于对法律规范的分析和综合，使古罗马法律规范中的分歧、模糊和矛盾通过诉诸于辩证推理而得到满意的解决。
第三，发展出一种介于古希腊的辩论术和现代法律推理之间的“经院主义技术”的推理方法。它包括两个成分：其一是对与证据相一致的一般原则的构建，即为了发现和证明隐含在判决、规则、概念以及其他法律材料中的原则，“对一般原则的有效性进行经验的证明”。 [22]这种方法的运用分为几个步骤：首先是提出一个与某一权威文本中矛盾的论述有关的问题，接着提出赞成其中一种立场的权威与理由的命题，然后又提出一个表示相反观点的权威与理由的反驳，最后是一个结论，它或者表明反驳中所提出的理由并不真实，或者表明命题必须根据反驳加以限定或放弃。显然，这是一种从事法学研究和构筑法律科学知识体系的法律推理方法，它主要被用于解决法学理论问题上的争论。其二是为了发现和证明法律诉讼过程中的事实，而将经过经验证明的原则用于解释证据并从证据中推出新知的方法。这是一种将辩证方法运用于审判活动之认定事实过程的司法推理方法。
第四，在法律推理方法的形成阶段，教会法、王室法和大学都起了重要作用。这表现在以下三个方面：⑴教会法院确立的书面的、允许代理的以及宣誓后作证的诉讼程序，奠定了后来西方法院诉讼程序的基础。这种诉讼程序不仅确定了对伪证要处以重罚的原则，而且发展出一门对于案件事实进行司法调查的科学，这门科学要求法官依据理性和良心原则对当事人和证人进行询问。⑵王室法不仅在绝大多数案件中废除了司法决斗裁判和共誓涤罪程序，由经过专业培训的法官主持司法而使司法活动更加专业化；而且在客观性方面也有明显的增强，这首先表现在“法官们认为忠于法律和上帝甚至要胜过忠于他们的国王”，同时还表现在“强调一致适用法律的必要性”。无论在法兰西还是英格兰，王室法院都坚持“对同类的案件作同样的判决”的原则，这虽然不是严格意义上的先例原则，但它为以后先例原则的出现奠定了司法基础。⑶西方大学在将法律制度概念化、法律系统化方面发挥了重要作用。大学不仅造就了法律推理的方法体系，从而把“法律分析提高到一门科学的水平” ；而且造就了法律推理的职业主体，“产生出一个职业法律家阶层”。[23]
第五，从司法实践上看，11世纪司法发展史上的一个重要事件是对抗制的审判方式开始在英国萌芽。1066年的诺曼征服给英格兰带来了一个异族政府，这个政府既要建立中央专制的统治又要尽可能缓和民族矛盾，虽具有大陆法系背景却又不能颁布一套可能激化民族矛盾的大陆类型的法典。面对这种窘境，统治者只能通过司法手段来谋求在习惯法基础上的全国法律统一，依托当地习惯来解决纠纷。然而，法官喑熟的是制定法而不是习惯法，所以对习惯法的依赖又导入了陪审团的使用。由于熟悉本地习惯的陪审员大多是文盲，又排斥了由教会法院所完善的书面诉讼制度的引进，而不得不依赖口头程序的诉讼，由此导致了对律师业的强有力的需求。所有这些因素的相互作用导致了对抗制在英国的形成和逐渐完善。[24]
11－12世纪西欧法律家们对法律推理方法的形成所作的贡献，直接导致了前法律推理阶段的终结，其标志是：“12世纪及此后，早期的那种依靠神明裁判、共誓涤罪裁判和决斗裁判的‘魔术般的－机械的’证明方式，终于被抛弃和取代了。亲属的自然以及地方和采邑自行实施的它们的习惯，让步给更为‘合理的’程序法准则和实体法准则。”[25]
3、10－11世纪中国宋代司法制度的发展
与西欧11－12世纪大致同期的我国宋代，相当完备的诉讼程序和司法制度已经建立起来。这表现在以下几个方面：
在法典撰集方面，公元963年宋太祖颁行了在《唐律疏议》的基础上撰集的《宋建隆详定刑统》（简称《宋刑统》）。这是我国第一部刊版印行的封建法典。
在诉讼程序方面，两宋时期形成了一套从认定事实到适用法律之系统的审判程序和回避制度。轻罪由县衙审判，重罪将犯人和案卷解送到州。州对除死刑外的刑事案件有完整的管辖权，其“司理院”负责初审，传集人证、核实犯罪事实，由州长官委派与被告无利害关系的官吏“引所勘囚人面前录问”[26]。之后，案件进入检断阶段，即由司法参军检出可以适用该案的全部法律条文，以及决定采用某条或不予采用的意见一起提交长官选择。然后，由“当直司”（由辅佐知州的判官或推官组成）根据审得的事实和检齐的法规，进一步研究案情，或提审人犯，拟就判稿。最后，由知州或知府决定判词，签发判决书。[27]
宋代对法律适用的程序作了一系列规定，包括：⑴录问，即在案件事实的审理结束之后，检法议刑之前，对徒罪以上的大案，再差没有参加过事实审理、依法不合回避的官员，提审录问案犯。凡录问，皆审查案状，读示结款，核实供词，“实则书实，虚则陈冤”。⑵检法，即在议刑定判之前，由检法官根据犯罪情节，将有关适用的法律条文全部检出，供长官定罪量刑使用，这也是判决前的必经程序。首先确定引法援例的顺序，规定：“诸司定夺公事，望令明具格敕、律令、条例闻奏”，“并具有无冲改律令及前后宣敕”。如果决事“实无正条者，将前后众例列上，一听朝廷裁决”，这好像有点儿参照先例的味道，但能够行使这种权力的只有皇上，其他司法官员这么做则决不允许，所以规定：凡“引例破法及择用优例者，徒三年”。⑶定判，即在检法官检出适用法条之后，由推官等先草拟初判意见，称拟判；而后再“经由通判、职官签押”，即由审判法司官员集体审核，签字画押，最后“方得呈知州取押用印行下”，称定判。[28]由录问、检法到拟判、审核，最后作出定判，其程序规定之严密确实令人佩服。此外，以宋代司法判决的风格与精神同英国作过一个系统的比较研究，贺卫方教授曾提出一个观点值得注意：中国古代的法官并非完全机械刻板地适用法律，个别法官有时候撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件。[29]
在司法制度建设上，设大理寺、刑部、审刑院、中书省等机构，互相监督并处理重大疑难案件的复审。“天下奏按，必断于大理，详议于刑部，然后上之中书，决之人主”[30]。
两宋确认的证据种类有口供、书证、物证、证人、检验结论、勘验笔录。在证据使用上，要求口供与其他证据材料一致，方可定罪量刑，否则要进行“别推”（换另一法官审理）和“移推”（改由另一司法机关审理）。对于翻供也采取“别推”和“移推”的办法。[31]
在审判监督方面，录问或复核之官对原审官吏有驳议之责，对“案有当驳之情”而“不能驳正致罪”或“举驳不当”者，要承担刑事责任。反之，如能及时驳正，则给予相应奖赏。除了审判系统内部上下左右的驳议之外，还有独立于审判系统之外的专门机构对审判过程实施监督。在判决发生法律效力之后，犯人及其家属可依法逐级进行申诉。申诉案件一经受理，原审法官即成被告，须与申诉人一起接受推勘。[32]
综上所述，我国宋代的诉讼程序和司法制度就其完备程度而言并不比同期的西欧国家逊色，但宋代的法律家们在法律推理的方法上并无更多建树。究其原因有以下三点：
第一，法律推理实践需要法治的土壤。封建专制社会虽在一定程度上也需要对国民“讲理”，但更倚重国家暴力。11－12世纪的西欧虽然也是封建专制社会，但西方法律文化中的神学传统和自然法思想影响深远。上帝是一个象征着正义的抽象的神，世俗的皇帝对上帝也不得不产生敬畏。这种神学文化削弱了人治的权威。因此，法官们认为忠于法律和上帝要胜过忠于国王。此外，王室法院通过强调一致适用法律的必要性增强了司法判决的客观性，对同类案件作同样判决的原则为法律推理施展手段提供了条件。与此对照，我国封建皇帝是以天子自喻的最高权威，法律不过是一种统治工具。宋代虽有法典，但司法活动并不完全依据法典。“敕”作为皇帝的临时决定，其“效力往往高于律，成为断案的依据。”“凡律所不载者，一断于敕”，敕已经到了足以破律、代律的地步。[33]这种“敕”、“律”并行甚至以“敕”代“律”及一切重大疑难案件最后都要“决之人主”的情况，反映了宋代司法制度的人治特点。法律推理的实践和理论在这种人治的土壤中是不可能产生的。
第二，法律推理方法的形成需要一定的哲学方法论基础。古希腊哲学特别是亚里士多德的辩证方法，为西欧11－12世纪法律推理方法的形成提供了哲学方法论指导，在此基础上形成了相对完整独立的法学概念体系和分析事实的方法体系。我国宋代立法思想主要受程朱理学影响。理学之“理”的主要功用在于说明 “父子君臣，天下之定理”[34]的社会秩序，在认识论和方法论方面则无助于法律推理方法的创造。
第三，法律推理需要经过专门训练、掌握法律知识的法律家为主体。西方大学在造就 “职业法律家阶层”方面发挥了重要作用，而专门从事法律研究的法学家和从事司法审判的法官，对于法律推理方法的研究和法律推理实践的发展都起了主要的推动作用。我国宋代的情况与此相比却有两个缺陷：一是没有类似西方大学那样的学术机构，从事将法律制度概念化、法律推理方法系统化以及法律专门人才培养规范化的工作，《宋刑统》的撰集也未成为上述学术机构产生的契机。二是封建社会的官僚体制在行政与司法上高度合一，不存在独立的法官阶层，州县官吏处理案件只是其行使行政职能、治理所辖民众的手段而已。
4、法律诉讼从封建专制形态向宪政形态的转变[35]
法律诉讼从中世纪封建国家的不告不理，到13－17世纪专制国家的纠问程序，又到18世纪宪政国家的当事人主义的交叉询问程序，体现了一种否定之否定的发展过程。拉德布鲁赫揭示了这种发展过程所呈现的“黑格尔精神发展过程的正反合三段式”的辩证法。他认为，法律推理萌芽于中世纪封建国家的诉讼程序，形成于专制国家的纠问程序，而其真正的确立或成熟的形式则归功于宪政国家当事人主义的交叉询问程序。
中世纪的刑事程序法与现代民事程序法的当事人主义审判虽有相似之处，但却存在着本质的区别。相似处表现在，只有受害人的起诉（自诉）才能引致程序的开始，被告人的供言无需审查即作为真实而被暂时接受（形式的真实），对争执的事实须由当事人提出证明予以确认（当事人举证责任）。由民众挑出的审判员在法庭公开听取当事人的口头辩论之后，才对当事人作出判决。二者的本质区别在于：中世纪的刑事程序法“不是由原告证明罪责，而是被告必须证明其无罪”。如果受害人没有足够的胆量和力量提出自诉，或者，作恶者有足够的胆量和朋友，在宣誓保证人的协助下宣誓无罪，犯罪就难以受到惩罚。这种刑事程序因惯犯和中世纪晚期的拦路抢劫的骑士横行无阻而不得不予以废除。大量刑事行为不受惩罚这一事实，促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不应仅要求受害人参与，国家本身也有责任参与。所以，通过1532年的《卡洛林刑法》，德国引入了纠问调查程序，它使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事，而是国家的职责。
纠问程序的第一个特征是：允许在没人控告的情况下，由法官“依职权”进行干预。这样，以前在原告、被告和法官三个主体之间进行的“不告不理”的诉讼活动，就变成了法官和被告人两个主体之间的诉讼活动。这种转变，从国家主动承担起追究犯罪的职责来看是一个历史进步，而在排除原告参与诉讼、置被告人于不受保护之孤立无助地位、取消法庭公开辩论以及陪审员听取当事人辩论之后作出判决等方面，却是从中世纪刑事程序法的一个倒退。因此，对纠问程序的谚语是：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”
纠问程序的第二个特征是：在证明方法上，用现代符合理性的证据取代了中世纪建立在信仰和迷信之上的证据。证人的证言尤其是与宣誓保证人一起作出的表明无罪的起誓，在审判中发挥着重要作用。而且，被告人无罪举证责任也改为法官对被告人的有罪证明责任。纠问程序用一种法定证据理论来谨慎地防止法官的错误和专断，即只有嫌疑人认罪或者有两个见证人证明其行为时，才可作出有罪判决。对于未找到两个证人证明自己的行为，又不乐意认罪的嫌疑犯，法庭不得作出有罪判决。但是，另一方面，纠问程序又规定，那些例如在凶杀现场附近被碰见手持血釜以及住处发现死者钱包的人，不得轻易放过，可用刑讯逼供的办法取得供词。“这样一来，就使法定证据理论中所有的谨慎成为可归咎于刑事程序立法者的最大轻率。……毫无权利的被控人在阴暗的刑讯室里面对毫无恻隐之心的审讯者，用无力的声音回答着他的法官，后者虽满腹经纶，却只能依据无生命的刑讯和证人文件对前者作出判决。”总之，屈打成招也好，正打成招也好，很少有嫌疑人能够逃脱有罪判决的厄运。
刑讯逼供作为正当性的定罪方法，几乎统治了欧洲从中世纪后期到18世纪的整个历史时期。直到19世纪初（1806年）才在拜因废除了刑讯，而在德意志其他邦仍保留着着刑讯的残余。因为，“消灭刑讯，意味着同时要抛弃法定证据理论，弃置不考虑明显的间接证据，而仅依据供认或见证人判罪的基本原则，因而这是一个颇为困难和费时的决定。”
有两个因素在刑事程序的发展过程中起了重要作用：一是针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致中世纪刑事程序向纠问程序转化；二是针对国家而增加的保护无辜者的要求，促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序转变。“现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则（职权原则），同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则（自诉原则），并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了公诉人的职位：检察官。这一职位与相对应的原则是由法国输入德国的。它提出了与纠问程序法定证据原则对立的自由心证原则。它最终导致重新采用中世纪刑事程序的言词审理和公开性。”随着法定证据理论的消亡，被告人供词的优先地位也被取消。整个刑事程序的目的曾是为了获得供词，这个目的在封建国家是通过刑讯逼供来实现的，法庭对被告人的警告是说真话可免受皮肉之苦；在专制国家的纠问式审判中，则是通过法官的突袭、智取、疲劳战术等精神折磨的“纠问技巧”迫使他说真话。被告人供词的优先地位被取消是刑事程序理念更新的结果，即判决不一定依据直接证据或所谓客观事实，允许仅仅依据间接的法律事实作出有罪判决，因此，利用被告人本人作为对自己定罪的方法被放弃。另一方面，法官和被告人的关系不再是主客体之间的审问与供认的关系，法官作为当事人自由进行交互讯问的不偏不倚的主持人和裁判者，不得干预当事人之间权利平等的控告与辩护。
在上述发展过程中，中世纪的自诉原则是“正”，纠问程序的法定证据原则是“反”，现代的自由心证原则是“合”。纠问程序以国家、官方对犯罪追诉的职权原则否定了中世纪国家对犯罪行为放任的自诉原则，而现代的刑事程序则否定了纠问程序刑讯逼供的法定证据原则，在仿佛是向出发点的回复的意义上肯定了中世纪的无公诉即无法官的自诉原则。这种辩证发展的动力是什么呢？拉德布鲁赫有一段话发人深省：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化”。这说明，审判的程序制度既是对一定法律制度的反映，又是对一定社会制度的反映。从桅杆对航船的导向作用来看，审判程序的变化也推动社会的变化，法律推理服务于法治社会的形成和巩固。
（三）近代以来法律推理及其学说的发展
法律推理作为专制裁判的否定形式，是市场经济和法治社会的产物。它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为司法结论提供正当理由为目的，因而成为维护法治的必要手段。法治社会所确立的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，确立了一系列反对司法擅断的原则，它包括：⑴无罪推定；⑵排除刑讯逼供等非法手段收集的证据；⑶建立法定化的正当审判程序；⑷维护人权；⑸以法律推理为司法决定方式。这些法治原则的确立，使法律推理从人治社会个别法官的自发活动变为一种审判制度。我们拟从实践活动和理论研究两条线索来探讨法律推理在近代的发展历程。
1、法律推理作为一种制度形态的出现
从历史上看，法律推理不是作为一种单纯的技术手段，而是作为专断或专制制度的否定形式而出现的。“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。”[36]封建社会的法律以阶级利益为价值取向，以强制性命令为核心，突出地表现为“王权至上”、“政法合体”，法律在王权面前只具有象征意义。由于没有树立规则的权威，一切重大事项最后都要“决之人主”，致使司法活动走向两个极端：一方面，“专制君主、神化的领袖等对包括当事者在内的社会一般成员享有绝对权力的第三者如果存在，无论其决定的内容如何当事者都只能无条件地服从”；[37]司法机关也只能被动地适应统治者的命令、社会政治环境和各种事变，独立司法的责任义务遭到淡化，法律推理因为无法律（规则）依据而无用武之地；另一方面，由于王权独裁的控制力有限，使法官在处理具体问题上拥有无限的自由裁量权，判决具有不确定性、正当化程度低的人治特点，导致了阶级性正义和对特权者的保护。
法律规则既然没有权威，审判活动便会摆脱正义标准的制约，转而追求效率目标。要弄清事实真相，最简捷的手段便是刑讯逼供。在毫无人权保障的封建专制制度下，运用法律推理当然也可偶尔为之，但往往由于统治者嫌其麻烦费事、缺乏效率而弃置一旁。即使被人们称为“青天”的审判官吏，在遇到疑难案件时，最后的杀手锏也不过是“大刑伺候”。刑讯逼供的效率性对审判方式形成一种正反馈，使审判者运用法律推理方法的内在动力日益萎缩。当然，刑讯逼供的猖獗还有更深刻的社会原因，即专制制度的思想禁锢造就了大批思想犯，“在需要判断的是被告人的思想状态的案件中──异端案件是这方面的一个主要例证──最有资格对思想状态作出证明的莫过于被告人自己，而能够保证被告人供认他的思想处于犯罪状态的有效方式又莫过于诉诸刑讯。”[38]这种以刑讯逼供为特征的随意性、非理性的司法决定方式，孕育着巨大的危险：冤狱横行使人民的不满情绪郁积起来，就可能使权力的基础发生动摇乃至走向全面崩溃。
刑讯逼供作为与法律推理相对立的司法手段，从其存在的社会背景来看，是封建社会司法制度的产物。封建社会司法制度的特征是：⑴把被告人的口供视为“证据之王”，没有被告人的认罪坦白，一般不能定罪。“断狱必取输服供词”，“罪从供定，犯供最关紧要”，因此“无供不录案”。这是刑讯逼供的制度原因和理论根源。⑵封建特权无视人权。为了达到惩罚犯罪的目的，不顾保护人权的目的。⑶有罪推定，疑罪从有。在有罪推定制度下，刑讯逼供成为封建司法制度的一种合法取供手段。⑷重实体法，轻程序法。只要是实现了国家的刑罚权，完成了刑法赋予的任务，程序不完善或者违反了程序都是无所谓的。
近代资产阶级启蒙思想家对封建社会严酷的司法制度进行了无情的批判，提出了“天赋人权”、“主权在民”、“自由”、“平等”、“博爱”的新思想，在司法领域则主张赋予当事人广泛的诉讼权利，反对专制的司法制度。欧洲资产阶级革命后，西方各国都用宪法和法律规定了体现“人权”、“民主”色彩的诉讼代理制度、辩护制度和律师制度。[39]这些制度以及作为其集中体现的司法独立原则所确立的以权利为中心、以规则为依据、以辩护为保障的司法制度，为法律推理提供了所需的空气和土壤。因此，离开制度原因来研究法律推理的所谓技术发生具有很大局限性。
纠问程序向现代刑事程序转变的标志之一是自由心证原则的确立。它是与法定证据理论相对立的。法庭根据从整个审理所获得的自由的确信来决定证据调查的结论。其特征是：⑴法官不再仅仅依据供认或证人才作出有罪判决，它还可以在犯罪行为虽无人见证，却有大量嫌疑事实（间接事实），使无罪认定如此不可能，以致必须将其视为不可能的情况下，宣判那些拒不认罪者有罪。⑵法官可以凭借自己对证人可信性的认定，相信那些未起誓的证人，而不相信起过誓的证人；证人的年龄、名誉和职业在可信性方面对法官也不再具有重要性。⑶法官对于被告人的精神状态是否影响其作出正常人的判断，是否需要鉴定人作出鉴定，以及被告人是否接受鉴定，均可自由裁量。被告人的供认对法官没有拘束力。如果法官认为供词并非真实，或认为自首人只是因为严冬将至而想在监狱里找到一个栖身之地，他也可以判决其无罪。在民事程序中，法官仍可在有起誓义务的当事人对一事实起誓之后，无需审查即视这一事实为真实，在当事人拒绝起誓时，无需审查即可视该事实为不真实。[40]
法律推理作为一种制度实践兴起于英国，与其法律传统还有密切的联系。以英国为代表的判例法国家自17世纪末建立的司法判决书报告制度，演变为普通法系的司法程序要求对判决建立详细的推理论证制度。麦考密克认为，“至少在过去三个世纪中，在英格兰和威尔士以及在英格兰的最高法院，发展起一种对判决进行报告的实践；在其他西方国家的情况也是一样。无疑，对判决进行报告的实践所具有的特殊理由，在英格兰制度中先例作为正式法源（从历史上说，英格兰比苏格兰更典型），都具有重要意义；但是，在其他类型的司法审判如法兰西的司法审判中，也存在着类似的进行报告的制度，尽管没有像英格兰那样有约束力的先例作为教条，也没有严格的和正式的关于报告制度的观念。”[41]
这种称为法律推理的判决报告一般包括对案件事实的详细叙述，控辩双方的主张和辩论的综述，常常还有法官对自己判决的正当理由陈述报告，以及对诉讼双方的特殊判决的陈述。英国和大多数普通法制度的一个特点是，大多数民事和刑事审判，对事实问题的初审是由单个法官来审理的，对控辩双方有争议的事实，法官可以要求也可以不要求陪审团帮助其审理。只有当诉讼一方对初审判决以上诉的方式选择挑战时，才组成有两个以上法官组成的法庭来审判上诉案件。相比之下，在大多数受罗马法制度影响的大陆法国家，审判规则要求即使无关紧要的案件也要由合议庭而不是单个职业法官来进行审判。而且，通常要求遵守这样的规则，即法庭本身只能宣布最后的判决，而不能公开法官们对案件判决的不同意见。这一规则或惯例适用于这种审判制度的各种审级，即使法兰西的上诉法庭，对于法兰西的民事和刑事上诉案件的最重要的终审判决，也只是公布一个简单的裁决。
英格兰和苏格兰上诉法院的情况则相反，审判必须由三个以上法官组成，他们通常对案件以讨论的方式发表自己的意见和观点，而法院的判决则是基于简单多数法官的意见。案件依多数法官的意见判决之后，他们必须详细说明自己的观点，甚至是与他们所作判决相反的法官的意见和观点。英格兰传统遵循着一种允许每个法官公开陈述自己观点的实践，法官们奋力进行内部公开辩论。在疑难案件中，每个法官陈述他认为对一个案件判决方式的最好的理由，同时，这个理由又与相反的理由进行碰撞。[42]辩论的结果，往往是一种具有强有力理由的观点占据统治地位，从而形成多数法官的意见。而在判决书中，法官必须阐述其如此决定的充分理由，并阐述没有接受其他法官相反意见的理由。
这种审判风格比大陆法审判风格具有更加坦率、公开可见的特点，使许多法律问题可以争论而不是只允许一种观点存在。因此，这种在司法实践中进行辩论的风格同样受到大陆法的律师的支持和欢迎，因为它超越了关于“对”与“错”的封闭性回答方式，从而使法庭的最终判决显示出对法律相对确定性的坚信。
法律推理作为一种司法制度的确立固然受到内部法律传统的影响，但其昌盛则依赖于更大范围的法治社会根本法律制度的建立。在封建的人治社会中，刑讯逼供作为主要司法手段对法律推理的产生和发展起着抑制作用。
2、形式主义法律推理与逻辑推理说
形式主义法律推理是在自由资本主义土壤中生长起来的第一个制度形态的法律推理形式。它既是对封建专制社会法律决定的随意性、非理性加以否定的制度实践，又是一种法律推理的理论、学说或方法。它具有以下几个特点：
第一，以法治为基础，第一次确立了作为制度形态的法律推理的自主性。法治社会以法律权威的树立和对公民权利的尊重为前提，公正而合理的程序是法的核心。它在观念层次上是权利本位的，相应地在行为层次上强化了辩护的重要性。因此，形式主义法律推理以个人权利为价值取向，要求严守确定的标准和规则，在事实认定和法律解释方面强调当事人的自我主张，强调判决必须以辩护、论证为基础。在法治的土壤中，形式主义法律推理逐渐在自由资本主义社会制度中生根，从而获得了其自身独立存在的价值或“自主性”。这种自主性同法律的自主性是同时获得的，它们表现在许多方面：“在内容上，法律不是政治或宗教信仰的简单重复；在制度上，有专门负责审判的机构；在方法论上，法律推理不同于科学推理或政治、道德推理；在职业上，有自身特定的活动方式、培训方式。”[43]
第二，在法律推理标准上，形式主义法律推理要求使用明确的规则，并将其法典化，裁判者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定，追求形式正义和正当性。所谓正当性，就是要证明决定是按照系统化的法律规则而作出的。美国批判法学家昂格尔认为，“当仅仅乞灵于规则，并从规则推导出结论被认为足以进行每一个权威性的法律选择时，法律推理就是形式主义的。”[44]形式主义的法律推理产生于形式正义的理想，把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石，并认为只有独立于相互冲突的价值观而选择的标准或原则，其推理结论才具有真正的有效性。例如，在合同法中，诚实信用原则要求合同一旦订立双方就必须严格遵守，形式主义法律推理执行这个原则时往往对违约行为作不加区分的惩罚。它并不考虑在情势变更情况下，一方当事人如果继续履约可能会给自己造成巨大利益损失（如原材料成倍涨价，依然要求其按合同规定的价格赔本销售商品）的情况。形式主义法律推理由于死守规则，无视社会现实生活中不同原则和价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，其判决往往造成实质不正义。形式主义法律推理不仅在成文法传统中顽固地存在，在判例法发展过程中还导致了19世纪后半叶“英国法的遵循先例原则逐渐走向僵化，标志便是司法先例具有强制性约束力实践的开始。依照这样的原则，一个法官在判决与以前本院或上级法院所判类似案件时，即使他确信以前判例明显错误，也不能背离其所确立的法律原则。”[45]
第三，在法律推理方法上，逻辑推理说是在18－19世纪西方法律界占统治地位的机械论的法律推理观。以英国分析法学创始人J·奥斯汀为开端，主张法律命令说，把确定性视为法律的生命，认为法律规则和决定是直接从立法、先例中演绎而来的，法院的司法作用仅仅在于运用逻辑推理将明确规定的法律适用于案件事实。他们认为，一切法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则而作出决定。因此，一切法律问题的答案都是在人们的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是三段论推理。“当然，无论是边沁还是奥斯丁都承认在某些情况下，法律规定无法提供明确的解决答案，此时法官只能运用自由裁量权解决问题。然而他们都默认这是一种极为少见的次要现象，在法律文化中，三段论推理模式仍然是基本模式。换言之，法官一般而言仅仅运用演绎推理便可以解决实际问题，法官通常是在‘查找和发现法律’。他们认为，这不仅仅是实际观察得出的结论，而且是法治价值要求的结果。”[46]这种机械的法律推理观反映了分析法学要求法官不以个人价值观干扰审判活动的主张。在分析法学家看来，“所谓‘法治’就是要求结论必须是大前提与小前提逻辑必然结果。”[47]
富勒将这种机械的法律推理观称为“19世纪的观点”，并指出它所依据的假设基础是：“现存的法律是没有缝隙的体系，每一个新的案件都可以从这个法律体系中通过演绎的方法而获得解决方案”[48]。然而，把逻辑仅仅理解为三段论的演绎逻辑，即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退。这种机械推理观没有看到，在实际的法律推理过程中，白纸黑字的法律条文与具体的案件事实并不总是一一对应的。有时候从一个法律规则可以推出几种不同的结论，这些结论往往没有明显的对错之分；有时候一个案件面对着几个相似的法律规则，法官不得不从中作出价值选择。上述矛盾在疑难案件中表现得更加突出。在这种情况下，法官常常不能有效地使用三段论推理得出正确的结论，而必须对法律规则和案件事实进行解释之后，采用更加复杂的法律推理方法，并根据自己的价值判断从中推导出具体的结论。
（四）现代法律推理学说
律师和法官每天都要从事法律推理实践活动，但直到20世纪初法学家们还不能令人满意地阐述这一过程的本质，大多数的研究都停留在演绎推理的形式方面，对法律推理的研究主要局限于法律逻辑学领域。二战后，通俗文化的流行在各个方面对理性的价值产生了冲击，使理性机械论在法律领域逐渐丧失地位。法律领域充斥着现代模棱两可的规则，而人们就事实问题所进行的辩论更加常见。在这种情况下，逻辑规则的误用、逻辑学上的机械论和逻辑缺乏灵活性的僵化，使逻辑在法律推理中的作用明显地受到挑战，法律推理中道德的和社会价值的考虑受到重视，人们开始重视逻辑的有用性和有效性问题，研究兴趣转向高层次的实质推理，对法律推理的法哲学研究开始活跃起来。1949年E.利瓦伊发表了《法律推理导论》一文。1960年美国现实主义法学代表人物K.卢埃林教授在《普通法传统――上诉审》一书中，对上诉法庭的法律推理进行了深入研究。同一年，W.Zelermyer在《法律推理：法律的进化过程》一文中，对法律结论依赖于逻辑推理的观点之肤浅性进行了抨击。1964年J.斯通出版了《法律制度和律师推理》一书，试图将律师推理所使用的逻辑方法加以区别。[49]
进入20世纪70年代后，西方法学家开始将法律推理视为一种适用于法律领域的特殊的、新的推理形式，将这种新的思想形式贴上“探究性推理”的标签，向以传统逻辑的基本类型为模型的传统的法律推理概念提出了挑战。这种挑战来自三个方面并产生了不同的结果：⑴在法律推理主要是归纳推理、类比推理还是演绎推理的争论中，打破了三段论演绎推理在法律推理中一统天下的局面。⑵法律推理的结论一定是从前提中得出的观念受到动摇，人们发现法官的个人偏好对特定结论的得出也具有重要的作用。结果是，主体在法律推理中的作用得当了强调。⑶在法律推理的方法上，尽管演绎法的作用没有遭到完全的排斥，但是，采用非演绎方法的辩论在法律推理过程中发挥着重要作用已成为普遍的共识。[50]
20世纪80年代以来，法律推理成为西方法理学研究的一个热门课题，然而法哲学家们至今未形成关于法律推理一般性质的统一认识。下面我们分析几个有代表性的学说。
1、经验（实践）法律推理说
经验（实践）推理说是对逻辑推理说的否定，它是以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精神在诉讼理论领域的反映，代表了现实主义法学和新实用主义法学的法律观。它的发展分为两个阶段：第一阶段是现实主义法学对逻辑推理说僵化性的批判，其代表人物是弗兰克、霍姆斯大法官；第二阶段是新实用主义法学对逻辑推理说的批判，代表人物是佩雷尔曼、波斯纳。
在西方法学家的视野中，法律推理是实践理性一般理论在法律领域的派生物。这种实践理性的一般理论主要归功于近代思想家休谟。休谟在《人类理智论》一书中指出，他在严肃地采取一种怀疑论的态度，即对我们认识外部世界的能力深感怀疑。这种怀疑论的结果似乎表明，我们能够认识的东西并不象笛卡儿所假定的那样多。我们可以信仰这种能力，但我们却不能对此作出任何证明。揭示我能认识什么这个问题的最好方法，就是仔细审查一切我认为是理所当然的信念，即我可以怀疑那些我自以为已经认识了的东西。他认为，因果关系理论的基础是经验。“一切关于事实的推理，似乎都建立在因果关系上面。只要依照这种关系来作推论，我们便能够超出我们的记忆和感官的见证之外。如果你问一个人何以会相信一件不在眼前的事实，例如他的朋友在乡下或在法国，他就会对你说出一个理由来，这个理由是另外一些事实，例如他接到他的朋友的信，或者知道这个朋友先前的决定和预告。……一切关于事实的推理都是这种性质的。在这里，我们通常总是想假设一种联系存在于眼前的事实和由此推出来的事实之间。如果没有东西将它们联系起来，推论就会完全不可靠。……如果我们分析一切具有这种性质的其他推论，我就不难看出，它们是建立在因果关系上面的。……如果我们要想使自己满意那种向我们保证事实真实的见证的本性，我们就必须去研究我们是怎样得到原因与结果的知识的。”[51]
休谟对单凭理性的活动、不靠经验就可以发现因果关系结果的观念表示怀疑。他指出：“我们心里以为，假如我们突然来到了这个世界上，我们立刻就可以推论出，一个弹子撞上另一个弹子后，就会把运动传给那一个弹子；而且以为，我们不必等到这件事出现，就可以确定地宣布这件事一定会发生。这是受了习惯的影响。习惯到了最深的程度，不但掩盖了我们天生的无知，甚至隐蔽了习惯本身，好像没有习惯这回事似的，这只是因为习惯已经达到了最高的程度。”[52]实际上，“每个结果都是与它的原因不同的事件。因此，结果是不能从原因中发现出来的，我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的；因为还有许多其他的结果，依照理性看来，也同样是不矛盾的、自然的。因此，我们如果没有经验和观察的帮助，要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果，那是办不到的。”[53]
休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响，我们在现实主义法学、新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。
现实主义法学对逻辑推理说的批判就是以经验为武器的。霍姆斯法官率先提出了“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”的格言。这里所谓逻辑，就是指形式主义法律推理的三段论演绎逻辑特征；所谓经验，则包括“可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识，甚至法官及其同胞所共有的偏见”，这些经验的东西“在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用”。[54]现实主义法学看到了分析法学坚持“本本中的法律”所造成的僵化，试图通过分析法律推理主体解决纠纷的具体活动来认识“行动中的法律”，用经验推理说来克服逻辑推理说固守法条主义的机械论缺陷，以此发现和确认法律推理主体的主动性和法律推理的灵活性。
美国现实主义法学家内部分为以卢埃林为代表的规则怀疑论者和以弗兰克为代表的事实怀疑论者。前者怀疑在案件事实确定后，纸面规则能否有效地用来预测法院判决，其注意力主要集中在上诉法院的判决上，力图找到能够准确预测上诉法院判决的方法；后者认为，法律的不确定性主要在于初审事实的不确定性，即对初审事实的确定性表示怀疑，其主要兴趣在于初审法院。[55]
以弗兰克为代表的事实怀疑论者认为，不管纸面上的规则如何精确，但由于判决所依据的事实是捉摸不定的，要想准确地预测判决是不可能的。[56]弗兰克在《初审法院》一书中，集中论述了美国初审法院在确定案件事实方面的问题，明确地表明了自己的事实怀疑论的观点。他将美国初审法院的所谓传统观点概括为23条，例如，司法活动中忽视“人的因素”；法律规则对判决占支配地位；判决是法律规则适用于诉讼实际事实的产物；初审中的对抗法是发现事实的最好方法；遵循先例的方法如果使用得当，就能保证法律的确定性；等等。弗兰克认为，实际上，初审法院在确定事实方面恰恰是美国司法制度中问题最多的地方。在初审过程中，有作伪证者，有心怀偏见的证人，有错误地了解或回忆事实的证人，有的证人失踪或死亡，有的物证灭失或被毁；有为非作歹和愚蠢透顶的律师；有愚蠢透顶或心不在焉的陪审员；有愚蠢、固执的或对证词心怀偏见或漫不经心的初审法官；等等。所有这些情况都使客观事实难以确定，使确定事实成为主观的、非理性的活动，因而也就不可能对判决进行预测。正是在这方面，发生了大量的司法不公正，因而最需要改革。
现实主义法学试图用“行动中的法律”概念代替分析法学“本本中的法律”概念。卢埃林说：“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”[57]从一定意义上说，这种矫枉过正的做法是使法律推理摆脱机械论束缚而走出的必要一步。现实主义法学家为法官在逻辑之外寻找不同的判案指导原则，对法官来说起到了一种思想解放的作用，即法官不再被要求过于机械地执行法律。相反，法官个人的主动性和灵活性获得了认可，法律推理不能单纯地依靠逻辑的观点成为法学家们的共识。但是，现实主义法学在批判逻辑推理说时走向另一个极端，它完全否认具有普遍性的一般法律规则的存在，认为法律只是针对具体案件的具体权利义务的活的规定，而不是一套规范。法律如果真是仅仅存在于具体的判决之中，法律推理如果可以不遵循任何标准或因人而异，那么，受到挑战的就不仅是形式主义的法律推理与逻辑推理说，它还会殃及法治要求实现规则的统治之根本原则，对法律推理进行任何研究的可能性也会成为问题。
比利时哲学家佩雷尔曼1968年提出了称为新修辞学（New Rhetoric）的实践推理理论。在继承亚里士多德古代辩证法、修辞学和实践理性传统的基础上，他对新修辞学作了规定，认为新修辞学可以解释为辩论学，是通过语言文字对听众或读者进行说服的一种活动。对话是辩论过程的形式和灵魂，是一种说服人的手段或提出问题的技术。由于形式逻辑只是根据演绎法或归纳法对问题加以说明或论证的技术，所以属于手段逻辑；而新修辞学要填补形式逻辑的不足，它是关于目的的辩证逻辑，是推理讨论、辩论或选择根据的逻辑，它不仅可以使人们说明和证明他们的信念，而且可以论证其决定和选择，因而是进行价值判断的逻辑。
佩雷尔曼认为，“法律推理是研究辩论的最理想的场所。法律推理对修辞学，正如数学之对形式逻辑和论证的学说一样”[58]。他认为，在有关法官判决的司法三段论的法律思想支配下，法学的任务在于将全部法律系统化，使之成为一个体系，并设计出一些法律教条，作为法官阐释法律时的所有大前提。为了使法律成为法官手中尽可能完善的工具，就必须使其在形式上十分完备，对每一种情况都有一条明白无误的法律规则，消除一切含混不清，使命题相互之间毫无矛盾。因此，明确性、一致性和完备性是对法律的三个要求。但是，当一个法律不能满足这三个要求时又怎么办呢？例如，法国革命时代制定过一个法律（1790年8月24日），其中规定：法官负有义务，必须将法律解释或适用法律中的疑难问题提交立法机关。显然，上述三个要求和这个规定都是无法实现的，因为真正实现这个规定就要设置成千上万个立法机关每天开会来解释法律，而且这种做法等于使立法机关制定朔及既往的法律，并使它代替法院，从而违反了分权原则。所以，法官必须拥有某种完善、澄清、解释法律的权力。《拿破仑法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”法官要履行这项义务，必须掌握法律逻辑的智力手段。例如，根据形式正义、类似案件同样处理的原则，法官应了解其他法官在类似案件中如何判决，相互协商并发表判决记录，在一定情况下应援引前例，如果没有理由推翻前例就应使用以前法官所用的准则。只有法律逻辑包括类推推理、法律理由的辩论等，才能为法官解决法律内容方面的问题提供方法论工具或智力手段。
应用法律逻辑的智力手段，法官必须在某种价值判断的指示下实现自己的任务。这些价值应该是“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的公平的”。佩雷尔曼举例说，一个公园门口贴着“禁止车辆入内”的规章。假定守门人是法官。他让一个推童车的人进了公园，理由是童车不是车辆。他又让一个带电动车的儿童进入公园，理由是“车辆是指汽车或摩托车，即发出噪声、污染空气之类的东西”。在这里，他对“车辆”一词作了解释。接着，公园内有人心脏病发作，他又让一辆救护车驶入园内，理由是“这是人力控制范围以外的情况”。由此可见，这个法官的问题已经超出解释“车辆”的范围，就是说，他不能以法律条文的字面意义来判决，而必须考虑：法律到底要保护什么价值，这个价值与其他价值有什么冲突，哪个价值更为重要，等等。法官不是一台计算机，他必须面对价值问题。他的作用不是简单地服从先前已作出的决定，而是必须进行判断，即作出决定，而这种决定又必须有法律理由。[59]
新实用主义法学家波斯纳1990年在《法理学问题》一书中，针对逻辑推理说的弊端系统地阐述了“实践理性”的新经验推理说。与现实主义法学对逻辑推理说的批判不同，波斯纳并未对逻辑推理说作全盘否定。他认为，演绎逻辑的三段论推理对于维护法律的确定性和法治原则起着重要作用。然而，逻辑推理的作用有限，它只能解决简单案件中的法律问题，对疑难案件和一些涉及伦理问题的案件，逻辑推理就无能为力了。在法庭辩论等场合，仅凭逻辑演绎不能决定对立的议论中的哪一种主张是正确的。所以，他主张用实践理性的推理方法对逻辑推理加以补充。实践理性被理解为当逻辑方法用尽时人们所使用的多种推理方法。在逻辑方法不能有效发挥作用的地方，唯有实践理性比较适于解决法律问题。
什么是实践理性？西方法学家有过许多晦涩的论述。一般来说，“实践理性”是与逻辑推理的“纯粹理性”方法相对应的注重行动的方法。“纯粹理性”是决定一个命题真假、一个论点有效或无效的方法。“实践理性”则是人们用以做出实际选择或伦理选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性，就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中、在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。实践理性当然应该首先不同于实践感性或生活感情，但它确实又不是以僵死的法律规范为基础，而是以推理主体对法律条文与法律价值的内在联系的深刻领悟为基础；它不是以刻板的形式逻辑为手段，而是以灵活的辩证逻辑为手段。因此，实践理性既体现了法律的实践性，又体现了法律推理主体的能动性和创造性。
波斯纳提出实践理性的法律推理学说并不是无的放矢，而是针对所谓“独特的法律的推理方法”所作的一种方法论建构。有论者将波斯纳划入一种“极端的法律推理观”，[60]这是值得商榷的。波斯纳说：“世界上没有‘法律推理’这种东西。律师和法官以实用简单的逻辑和日常思考者所使用的各种实践推理的方法来回答法律问题。” [61]结合上下文，“没有法律推理这种东西”，显然是指没有“独特的法律的推理方法”[62]。因为下文的意思很清楚，律师和法官们除了运用逻辑推理方法之外，还使用各种实践推理的方法。实践推理就是一种法律推理方法。所以，波斯纳不仅没有否定法律推理的存在，而且看到了法律推理与其他推理活动在方法上具有共性的一面。
2、理性重建的法律推理学说
1978年，制度实证主义法学的创始人英国爱丁堡大学麦考密克教授出版了《法律推理与法律理论》[63]一书。他在这部著作中对法律推理的许多重要问题作了系统阐述。
第一，关于法律推理发展的历史原因。他认为，自从18世纪以来，法治的观念已经深入人心，法治要求规则的统治，以维护法律和社会生活的确定性或稳定性。但是，法律规则的相对简单和直接性与某些案件的疑难和复杂性构成了矛盾，不能满足解决所有案件和实行法治的需要。法治观念的合理性有两个方面：一方面，人是自律自治和能够深思熟虑其行为的理性动物，并且是在人们之间的协商讨论中完成其深思熟虑过程的社会动物。对法律推理程序的沉思在很大程度上揭示了行为的理性原则及其正当理由或宣判理由的可能性。理性要求对我们自己的任性、暴力和不合理的自我偏好进行自我控制。因此，必须以拥有权威的政治机构制定共同的规则并用强力来保证其为人们所遵循。另一方面，个人要求保持受人尊敬的自治代理人价值，要求有适当的机会了解权威机关确定的公共规则，即使它们与自己的偏好或判断相悖，也要按其要求确定自己的选择。由于法律推理满足了法治观念这两个方面的合理性要求，它能够依预先制定的规则以公正、公开的方式解决纠纷、进行裁决，因而成为社会按照理性、秩序、尊重人权的要求健康发展的保证。
第二，关于法律推理的性质。麦考密克把法律推理当作实践推理（practice reasoning）的一种类型来加以研究，认为法律推理是通过理性的实践推理能力的基本原则而证明行为的正当理由，从而揭示了法律原则对法律规则的基础作用。[64]这也反映了根据规则的演绎推理作为一种提供法律正当理由的方式，为什么不能是自给自足的，因为它总是浓缩在历史上前后发生的根据原则和价值的推理活动之网中。因此人们往往通过规则的解释来探求其背后的原则，规则不过是更加抽象的原则的具体表现形式。因此，求助于原则的法律推理削弱了演绎推理的地位。但考虑到运用原则的法律推理依然求助于法治的观念，所以，麦考密克仍然将基于规则的推理置于中心地位作了详细论述。但他在肯定演绎推理在判决中是可能的同时，也指出了这种推理方法在发生法律争论的大部分案件中的局限性。他列举了三种不适用演绎推理的情况[65]：一是“相关”（relevancy）问题，即在什么法律规则同案件相关的问题上发生的争论；二是法律“解释”（interpretation）问题，即法院在法律用语含糊不明而必须在两种不同解释中作出选择的情况；三是事实“分类”（classification）问题。他强调说，基于规则的推理只能带我们走这么远，所以关于非演绎推理的讨论仍然在他的著作中占据统治地位。
第三，他的研究采取了一种尽可能靠近“现象”的方法，所谓现象，在他看来就是法庭上的实际辩论，特别是英格兰和苏格兰法庭的实际辩论。他把自己的研究定位于探求必然发生的实践推理和人性的观点。因此，他不是对自己的观点作纯理论的阐述，而是通过真实案例来展开和说明自己的观点。他称这种研究方法为“理性重建”（rational reconstruction）的方法。这种方法不仅仅是描述观察到的事实，而是试图将被讨论的现象展现为与推理有关的所有理论思想和行为的理性综合系统。这种理论的充分性是由法官在真实案件的实际推理过程来检验的。麦考密克认为，这种研究方法与哈特《法律的概念》的法律实证主义分析是一致的。哈特所信奉的分析实证主义法律理论，是向那种认为对法律推理（特别是审判中的推理）不可能有令人满意的描述之主张的公开挑战，麦考密克继续了这种挑战。他认为，基于规则的推理在他的著作中所处的中心地位，与第一性的规则和第二性的规则之统一在哈特法理学的中心地位是相符的。但他在1994年修订本的前言中声称，1978年后他于许多方面已不再接受哈特的观点，而称自己的理论是一种后现代的法律制度理论。他的观点的演变包括：承认自己先前关于规则适用之演绎逻辑的阐述过于简单化，以及预测逻辑（predicate logic）而不是陈述逻辑可以更好地服务于现实的目的，等等。
第四，关于后果推理或结果论辩论（consequentialist argument）。麦考密克认为，除了形式正义的要求外，法律推理还有一致性（consistency）和协调性（coherence）的要求。一致性要求是指在确定某个规则是否在法律上有关（即该规则是否为法律的一部分），或者根据不同的法律解释、不同的事实分类在两个规则中选择其中之一时，决不能同这一法律制度中其他任何规则发生矛盾。协调性的要求是，即使不发生逻辑上的矛盾，在法律推理中也不应提出一个同该法律制度其他规则不配合、不协调的规则。符合形式正义、一致性和协调性的要求，都属于他的后果推理或结果论辩论的范畴。当法律上没有明确规定时，法官就必须考虑自己作出的决定的后果。评价这种后果的准则：一是校正正义的考虑，即“任何过错都有补救办法”；二是对常识的考虑，即司法推理归根到底必须反映社会上的道德准则；三是对公共政策的考虑。后果推理或结果论辩论的问题，本质上是法律推理的目的论问题。如果按照形式主义逻辑推理说的观点，法官只要不违反演绎推理的规则，他所作出的任何决定都是正确的。法官不必考虑他的决定是否符合实质正义、是否符合人类的理性和社会发展的需要。因为法官没有向社会负责的义务，他的义务只是向法律负责。至于法律规则是否合理、是否刻板，那是法律制度设计者的事情。但是，按照后果论的观点，法官必须考虑实质正义的问题，必须考虑自己决定的社会后果。如果没有可以适用的法律规则，法官就应该根据价值、伦理道德或者财富最大化的功利主义等原则作出决定。
3、目的型法律推理说
美国法学家诺内特和塞尔兹尼克在他们1978年合著的《转变中的法律与社会》一书中，从实然和应然、历时和共时相结合的角度，把法律分为压制型、自治型和回应型三种类型，并从它们历史更迭和未来发展的趋势中分析了形式正义与实质正义的结合与实现的问题。
他们认为，压制型法体现的是人治、阶级性正义和对特权者的保护，它与政治紧密结合；而以法治为标志的自治型法，却强调法律与政治的分离。自治型法在观念层次上是权利本位的，相应地在行为层次上强化了辩护的重要性──决断必须以辩护为基础；而强调辩护意味着事实认知和法律解释方面强调当事人的自我主张，从而也意味着法律是可以讨论的、权威是可以批评的。“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。……‘程序是法律的中心’。法律秩序的首要目的和主要效能是规则性和公平，而非实质正义。”[66] 显然，自治型法强调手段或程序的正当性，甚至有把手段当作目的的倾向。因为实质正义是由程序正义派生的，所以，追求实质正义的目的反而成了无懈可击的程序的一种意料之中的副产品。这只能说明，法治社会并没有反映人类关于美好社会的最高理想，因为实质正义并不是经过人们的直接追求而实现的，而是通过追求次佳的形式正义而间接获得的。为什么会出现这种情况呢？或许是人性固有的弱点，使人们更愿意相信制度的力量，而不相信人自身的觉悟；或许是人类已经习惯了通过一定的手段来达到一定的目的，而渐渐地崇拜起手段的权威性。无论由于何种原因，诺内特和塞尔兹尼克决心向这种自治型法所造成的手段－目的理性挑战了。他们提出了以回应型法取代自治型法的主张。
在回应型法中，目的之权威性得以加强。按照庞德的社会利益理论，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既强有力又公平；应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。“目的为评判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。同时，如果认真地对待目的，它们就能控制行政自由裁量权，从而减轻制度屈从的危险。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是机会主义的根源。žžžžžž回应型法相信，可以使目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性。”[67]
美国批判法学家昂格尔对形式主义法律推理和目的型法律推理的特点进行了比较：第一，在法律推理标准上，前者要求使用内容明确、固定的规则，无视社会现实生活中不同价值观念的冲突，不能适应复杂情况和变化，追求形式正义；后者则要求放松对法律推理依据的标准的严格限制，允许使用无固定内容的抽象标准，迫使人们在不同的价值观念之间做出公开的选择，追求实质正义。第二，在法律推理的方法上，前者采用逻辑演绎推理，体现了法的“一般性”要求；后者则要求选择最有效的方法来实现法律的目的，根据具体情况采用多种多样的推理方法，当然，这样一来，类似情况类似处理的法治原则将受到严峻挑战。第三，在法律推理的风格上，前者具有独特性、自主性；后者则由于注重实质正义，并在与推理主体变化需要的互动作用下，而使法律推理自身的特色逐渐消失。这表现在：其一，法律推理“开始接近了政治和经济共同的推论方式”，形成了综合各种推论方法的百宝箱式的法律推理方法；其二，“行政人员和法官有必要追求一种不同集团所共有的实质正义理想，有必要拟定出共同的伦理观及占主导地位的传统”。其三，随着“法律在实质和方法两个方面的这些变化也有助于破坏法律机构和法律职业的特质。法院最初公开地类似于行政机关，继而类似于其他政治机构。因此，律师与官僚和其他技术人员的区别开始消失了。”[68]其四，在法律推理的结论上，前者具有确定性，有利于维护法治价值；后者具有不确定性，会使法治价值受到削弱。
昂格尔认为，推动“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的根本原因，是自由资本主义向福利国家的社会形态的转变。福利国家对社会生活干预的增多，使法律推理所涉及的有关因素变得越来越复杂、琐碎，以至于不允许人们使用明确的普遍的规则，而只能诉诸于模糊的标准。这对法律的适用者提出了更高的要求，他们必须把这些标准具体化和个别化，才能在法律推理中加以适用。此外，由于党派利益的斗争和社会价值观念的多元化，“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。最后，“语言的理论解释方面的变化”对这种转变也起了推波助澜的作用，形式主义法律推理盛行时期，在语言学中占统治地位的是语言的明确性理论，而随着新的语言哲学理论[69]的出现，“语言已经不再被记为是固定性的范畴，而且也不再是现实世界的透明体现了”。 [70]
从形式主义法律推理向目的型法律推理的转变，如果意味着对自由资本主义“法治”理想的深刻否定，那么，建立在福利国家或后自由资本主义社会基础上的“法治”还能牢固吗？换言之，对法律形式主义的批判是不是走得太远了，会不会动摇现代社会的法治基础？如果是这样，在伯尔曼看来，就到了应该恢复法律传统的时候了。
伯尔曼是从西方法律传统危机的角度来评价对法律形式主义的否定运动的。他不无担忧地谈到“几乎所有西方国家今天都受到了对法律玩世不恭态度的威胁”，并认为正是这种态度导致了各阶层人们对法律的蔑视。他认为，“对法律的这种蔑视和玩世不恭的态度一直是由对当代有时被称为法律形式主义的反叛激起的。这种法律形式主义强调作为法律推理和正义观念中核心要素的一般规则的统一适用。”[71]
伯尔曼虽然无法否定昂格尔关于福利国家和公司国家的发展，正在使法律形式主义让位于对法律推理和正义观念中公共政策的强调的判断。但他不同意昂格尔用语言不再具有“范畴的固定性和对世界明确的表现力”这两个特点，来否定法律形式主义在法律推理中和正义观念中的积极意义。他更不同意昂格尔主张的对法律形式主义的反叛是不可避免的并且是有益的观点。他认为，第一，这样做无法防止把自由裁量的审判变成压迫的工具，甚至像纳粹德国那样变成实施野蛮和残酷行为的借口。第二，尽管在19世纪后期和20世纪初期，西方许多国家存在着对法律中的逻辑一致性的过分关心的片面性。但是，一旦对这种倾向的反对变成了对规则本身的攻击和对规则、先例、政策和平衡这四者间维持平衡的西方法律传统的攻击，这种反对就失去了合理性。第三，如果用强调公共政策来反对形式主义，就会使对“社会正义”和“实质合理”的追求变为实用主义，“公正”就会“失去它的历史和哲学根基而随着阵阵时髦学说之风左右摇摆”。他认为，主张否认西方法律传统的自治性、完整性和不断发展特性的所谓的法律现实主义，也不会克服对法律和无法状态玩世不恭的态度。而作为法律工作者，不能持一种数典忘祖、不顾及后代的不负责任的态度。所以，他强调在危机时代尊重传统的革命意义。[72]
伯尔曼的分析是正确的。目的型法的主张虽然是在克服自治型法缺陷的基础上提出的，但它却不是一张解决其弊病的“良方”。因为自富勒19世纪60年代提出法治的8项原则[73]以来，法治不仅已经成为世界各文明国家的一种意识形态，而且也是各国司法制度的根本基础。这种所谓直接实现目的之“后法治”的理想，试图追求无手段的目的，就像崇尚无目的的手段一样，不过是一种空想而已。当然，辩证法不崇尚任何东西，用辩证法的观点看，法治和程序正义确实并非尽善尽美。但是，只有通过形式正义的手段才能达到实质正义的目的，大概也是辩证法告诉世人的一个不那么可爱的真理。法院可以解释或改变法律，他们光靠既定的法律是不够的。当然，其判决的基础应该是既定的法律，以及对于该法律在现今状况下并依照不断发展的正义观念的评价。总之，没有抽象的正义，正义观念是不断发展的。
二、法律推理的本质特征
法律推理究竟是什么？它是逻辑推理吗，或者是经验和政策推理？它必须遵守似乎是外部强加的规则，还是有自己内在的目的？法律推理寻求目的性会不会削弱法治社会的基础呢？这些问题如此尖锐，无怪乎芬兰法学家阿纽尔说：“在法理学中大多数目前最激动人心、最直接的争论问题是有关法律推理本质的问题。”[74]
（一）法律推理的概念分析
1、推理概念
在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已知的判断（前提）推出新判断（结论）的过程”[75]，这类似亚里士多德的必然推理（证明的推理）；其二是指论证，即通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。
亚里士多德对必然推理和辩证推理的论述奠定了推理学说的基础。所谓必然推理或证明的推理，[76]主要指三段论推理。“证明就是从前提中必然推出的结论”，如果结论是包含在前提中并从中必然地引出的，就是证明的推理或必然推理。这种推理对前提的要求非常严格，首先，前提必须是真实的和原初的，即“是指那些不因其他而自身就具有可靠性的东西。”其次，前提必须“是先于结果、比结果更容易了解的，并且是结果的原因”。所以，“通过证明科学而获得的知识具有必然性”。亚氏将三段论和归纳都视为必然推理的方法，二者的区别在于三段论是运用论证，归纳是运用例证。但他是在三段论的范围内论述归纳推理，而不是将其与演绎推理相对应，所以不仅其必然性值得怀疑，而且这种用法同我们今天所理解的归纳推理也有较大差别。
辩证推理或修辞推理[77]是通过辩论，运用论据来证明论题的真实性的过程。亚氏认为，由必然推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是可以证明的”，我们并不总能得到其真实性不容怀疑的必然前提，然而人类对知识的追求又不甘停顿下来，因此从人们普遍接受的意见（前提）出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必然性，其结论也不一定必然可靠。因为，“所谓普遍接受的意见，是指那些被一切人或多数人或贤哲们，即被全体或多数或其中最负盛名的贤哲们所公认的意见。”“很明显，推理论证所依据的事物有一些是必然的，但大多数只是经常发生的。”这说明，辩证推理的前提和结论虽不一定具有必然性，但其在日常生活中运用的范围比必然推理更加广泛。
综上可概括出推理的两个重要特点：第一，推理是一个发现新知识的思考或思维过程。不论是从“原初的”前提必然地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍接受的意见（前提）”或然地引出新结论的辩证推理，都反映了推理性思维追求新知识的特点。第二，推理特别是辩证推理不仅指个人思考或头脑内部的“推想”，还具有“辩论、讨论”等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。正是通过运用论据的公开辩论，人们才能证明论题的真实性或结论的真理性，并且起到化解争议、以理服人的作用。
2、法律理由与正当理由
理由（reason）是理解法律推理的一个重要概念。科恩说，推理包含着“什么能够成为什么的理由的讨论”。因此，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。”[78]正所谓“理由是法律的灵魂，法的存在理由变了，法律也就变了”。[79]在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释过程。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指导作用。例如，西方学者认为，英美法系基于普通法传统的审判制度要求法官对判决写出详细的书面的判决理由，所以被认为是进行详细推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不用对判决写出详细的书面判决理由，所以被认为是不作详细的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。[80]
在法律推理中，法律理由（legal reasons）与正当理由（justification）共同构成判决理由。这可以从三方面来理解：
首先，我们可以把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的过程”。[81]原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成”[82]，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现适合于具体案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充分、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必须对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。[83]
其次，法律推理又是运用正当理由的过程。麦考密克认为，法律推理应当“描述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律辩论的要素。”按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与更加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律”的资格并不依赖于其由权威机关制定颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可接受性”(acceptance)、“公认性”（recognition）的判断。[84]这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。
再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或具体化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对具体的形式而存在”[85]。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准”，因而构成法律理由；“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。”[86]因此，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或本质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接依据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审判活动由直接依据抽象原则变为依据精确规则是一个巨大的历史进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。因为，法律原则尽管可以“解释和证明现存的法律规则，……但它永远不能充分证明一个判决。”[87]然而，规则的精确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不常常援引原则来解释。这说明，判决虽然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于原则所构成的正当理由之中。法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，是使较低的理由服从更高的理由，因为合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。弗里德曼用权威性来说明这种关系，他认为，法律推理是为特定法律行为作“正式”的理由阐述，其“权威性”首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高合法性权力之间的结合”。[88]
最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和辩论的结果。作为现代审判制度，法律推理是由控辩审三方[89]平等参与的法庭论证或辩论活动。辩论的平等性表现为，“在进行裁判的法庭上，任何凭借强力和实力并以此对裁判施加影响与干预的情形都不能允许。利用言辞和施展口才而展开的辩论是唯一的武器”[90]“论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”[91]法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场合，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状态下展开自由而理性的对论。”[92]在对论过程中，检察官、律师和法官的推理形成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自觉不自觉地接受对方推理的影响，判决结果则产生于这种相互作用的合力。正是通过平等的辩论，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。
3、法律推理与推定
人们有时将法律推理和推定混淆起来，实际上这两个概念有本质区别。首先，从外延上看，法律推理是一个普遍概念，至少是贯穿司法活动全过程的思维活动。“法律上的推定”（presumption of law）则是指诉讼中的一种技术手段，即法院和法官根据法律的规定作出的有关法律的假定（法律拟制[93]）和事实的假定。其中，法律的假定如presumption of death为死亡推定，如在美国大多数州一个人失踪满7年便可推定其死亡；presumption of guilt（innocence）为有罪（无罪）推定；constructive seizin 为推定（土地）占有，许多国家的法律规定，如长期持续占有不动产，似为占有人之所有，在这种情况下，推定该不动产属于占有人。presumption of fact为事实推定，是指从一项特殊的事实或证据中引申出一项特殊推定，如：constructive intent 为推定故意；constructive fraud 为推定欺诈。
其次，从概念内涵上看，法律推理是从已知前提合乎逻辑地推出新结论的思维活动，具有理性证明逻辑和理由论证的特点，其结论必须具有一定程度的必然性。相比之下，推定则是从经验性常识直接引申出假定性、推测性结论的直觉活动，从方法上说它是一种“非论证性的推理”活动，它对作为结论的推定事实是否“从基础事实合乎逻辑地得出”是不过问的。
再次，从结论上看，推定的事实是假定的事实，是否为确定的事实尚需法律推理进一步证明。所以，在对具体事实或问题进行猜测、假定方面，推定与司法认知[94]的意思接近，而与法律推理有较大区别。按照郑成良教授对无罪推定所作的分析，在一个完整的法律推理过程中，推定（被告无罪）只是一个可以作为法律推理逻辑前提的法律上的假定，通过实事求是地查明被告有罪和无罪的推理性活动，最后可能得出的结论有三种可能：⑴取消推定，作出有罪判决；⑵证实推定，作出无罪判决；⑶保留推定，作出无罪判决。[95]因此，推定只是法律推理的一个环节。
4、法律推理与司法推理
法律推理（legal reasoning）与司法推理（judicial reasoning）的关系，可以概括为以下几点：
第一，法律推理属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般”[96]的意义上说，司法推理就是法律推理。但在论述法律推理的普遍性时，还需注意司法推理的特殊性。因为“任何一般都是个别的（一部分，或一方面，或本质）。任何一般只是大致地包括一切个别事物。”[97]据意大利Turin大学法学家Norberto Bobbio考察，legal reasoning是从law of reason（理性的法律）和legal reason（法律推理、法律理由）这两个概念演化而来的。首先，后两个概念所强调的侧重点不同：前一概念中law是名词， reason是所有格结构或形容具有“理性的”资格。它要区别的是作为非理性产品的法律（恶法）。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格结构的作用，它要区别的是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。其次，reason在这两个概念中表达的意思具有强弱之分：在前一个概念中，reason用于强式表达，它强调 “理性的法律”仅仅适用于能够抓住事物本质的理性动物――人，人具有将整体的各个部分（包括行为法则）建立起必然联系的能力。在后一概念中，reason用于弱式表达，是指推理能力如推论、演算和辩论的能力。强式的推理是创制、发现那些理性的人必须拥有的法律规则的推理，不仅要表征这些法律规则，而且要假设、辩论或运用它们（由于道德理性主义的传统，推理一般来说不仅是理论的而且是实践的）。弱式推理则是在规则创制出来之后将规则适用于实际案件，至于这些规则是推理的产物还是长官的意志，那并不重要。法律规则的创制和适用，这两个领域推理的区别实际上并不是绝对的。但从历史上看，自古以来，至少直到康德还有黑格尔，立法推理和司法推理的区别总是存在的。[98]
第二，有一种带有普遍性的观点认为法律推理就是司法推理，即是法庭决策（make a decision in the court）的过程。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，因而不是法律推理而是道德推理。[99]这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有重要的理论和实践意义。但“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择”。[100]就是说，如果把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标志，那么，这种标志也开始变得模糊起来来。
第三，从主体活动的角度说，法律推理可以分为职业法律工作者“职事的”法律推理和普通国民“日常生活的”法律推理两大类。“在法律执行和适用，特别是法官对具体案件作出判决或裁决的过程中，法律推理占有显著地位。”[101]我们的研究工作自然要重点考察这种最具典型性的法律推理即司法推理。但必须承认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表明的，合同和财产制度中许多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和转让财产的活动设想为私人行使有限的立法权力而得到了澄清。”[102]那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，也可以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭外大众法律推理的实践说明了法律推理概念的复杂性。
5、司法推理与司法解释
司法推理与司法解释的关系可以概括为以下几点：
第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。
伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的重要组成部分。”[103]司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。[104]案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按“法律规则＋案件事实＝判决结论”的三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座”。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往是复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联系描述出来，然后才能将解释清楚的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必然结果”。而在疑难案件中，“总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘究竟是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。”[105]美国现实主义法学家格雷认为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必须经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字规则不是法律，只是法律的渊源，因此，只有经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判断的东西，才是法律推理的大前提。[106]格雷对法律推理大前提所作的这种“添加”，使法律规则的客观性大打折扣，却强调了主观能动性的作用问题。
德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，甚至说“法律推理是建设性阐释的一种运用”。[107]法理学与诉讼法学间之所以有密切联系，就因为前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。[108]按此理解，法律推理须有解释功能才能完成这样的任务。但是，麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论。他认为，解释难题仅仅是律师实践理性的一个因素，不应将其夸大为法律推理问题的全部。[109]德沃金和麦考密克在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在交叉关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识”[110]。朱苏力教授也认为：“司法上所说的法律解释往往出现在疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为‘法律解释’”[111]。沈宗灵和张文显教授则进一步明确指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释”[112]。这说明，解释中包含着推理活动，推理中包含着解释方法。
第二，司法推理和司法解释之间具有审判制度和审判技术手段的区别。司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等辩论形成判决理由的过程，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂”断案活动的审判制度。司法解释主要是指法律适用过程中对法律规则的解释，按梁慧星的观点，乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业”，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实是否有意义。[113]法律解释具有价值取向性，作为一种审判技术不能逃脱审判制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和专断之审判制度下，能动的司法解释曾服务于维护人治的目的并充当过为专断审判辩护的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审判制度的构成环节，可以发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但如果脱开法律推理的轨道也可起到为司法专断辩护和破坏法治的消极作用。在建设法治国家的过程中，有必要从立法上将法律推理确定为我国的审判制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理而升华为审判的程序规则，使司法解释不能违背法治社会以权利为中心、规则为依据、辩护为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只有“超越”法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来把握，才能避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、铲除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治服务的现代审判制度。因此，提高检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更重要的是要掌握法律推理的理念和方法。
（二）法律推理的活动分析
对法律推理只作概念分析是不够的，因为它不是一个“死”的概念，而是一种“活”的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与实践、理性与经验相统一的辩证特点。因此，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与实践的结合”的思想。
1、法律推理活动的实践性
法律推理实践无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官每天都在从事法律推理实践活动，而关于法律推理的学说不过是法学家对这些实践活动所作的或对或错的理论概括。
休谟的经验概念和波斯纳的“实践理性”概念对我们理解法律推理活动的实践性具有启发意义。休谟说，“如果有人问：我们对于事实所作的一切推论的本性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。如果再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就可以用一句话来回答：‘经验’。但是如果我们再进一步追根到底地问：由经验得来的一切结论的基础是什么？这就包含了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经验了因果的作用之后，我们从那种经验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解过程上的。这样的答复，我们必须努力加以说明和辩护。”[114]
那么，从因果关系的经验中所得到的结论究竟建立在什么基础上呢？波斯纳对这个问题的回答是“实践理性”。他考察了实践理性的三种用法[115]：一是决定干什么的方法，即“选择和达到目标的便利手段”；按照这种用法，法官是一个“行为者”；二是指“大量依据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论”，按照这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“沉思性活动”，又强调法官“必须同时行为并提出如此行为的理由”。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。按照这种用法，法官既是思想者又是行为者。正因为法官一边实践一边思考，从而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经验、认识与实践高度统一的特点。
法律推理的实践性不仅表现在过程上，而且还表现在功能和结果上。它所具有的决策性思维特点，使其与管理活动很相似。管理具有组织之活动，目标，资源间之关系，藉他助以达目标，决策的特征。[116]“任何实践活动中都存在着管理问题，都需要对实践的要素（主体、手段和对象）进行计划、组织协调、控制。”[117]因此，管理横贯于所有实践活动之中。同样，法律推理则贯穿于司法活动的始终。司法推理通过解决争端、审判违法犯罪，“对社会关系进行第二次的调整或对已调整好的法律关系给予保护”[118]，体现了“政府的社会控制”[119]职能，发挥着对社会资源按正义、利益和人权等目的性标准进行重新分配的作用，因而具有“直接现实性”的品格[120]。
2、法律推理活动的理性特征
从活动角度分析，法律推理最重要的本质特征在于它是一种理性思维活动。如果说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理实质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所组成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表现在许多方面，例如，我与某人某天某时有一个约会，那我就应该遵守这个约会承诺。在这里，“我应该”就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信用关系是契约或合同关系的雏形。
法律的理性特征主要不是表现为个人理性，而是集中体现在社会理性上面。因此它与“民意”有密切关系。法律要体现的是超越个人利益、超越个人主义的整体“民意”。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机活动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因而也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超越个别人而存在的‘民族精神’相适应。”[121]
与法律推理方法中形式推理和实质推理的二分法相对应，法律推理的理性也可分为形式方面和实质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的实质理性（substantive reason）问题。[122]他将意图（will）、自然意义（natural）、主义（doctrine）和实用（utility）称为合理性（rationality）的四种模型。其中，意图是指在拟定规则时，某些机构在立法过程中或某些个别法官在头脑中实际真正提及的那些情况。自然意义是指一个词在一个规则中具有自然意义X的事实，是证明合乎理性的那些案件。主义包括规则、原则、政策、分类，或者无论什么可以包含在历史上的法律制度中的可以证明一个决定合乎理性的东西。实用所包括的情况是可感知的决定结果是确定的。哈里斯关于合理性的这四种模型虽然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其《法律帝国》通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案，就是法律存在于对我们的整个法律实践的最佳运用之中，存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的阐释之中，而“法律推理是建设性阐释的一种运用”。[123]德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则具体化，最后推出解决问题的规定。
麦考密克在论述大多数存在着法律问题争论的案件中运用演绎推理的局限性时提出，当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候，将会出现 “相关性”问题、“解释”问题和“分类”问题。推理在这三种问题中的关系是，按正规审判的要求形成限制，以及按一贯性和一致性的要求实现限制。在这些限制中，推理是结果论的；无论意愿如何，只要它是由法律原则新创立的或与类比推理产生的法律规则，它们就都在没有现成法律规则的情况下成为法律所允许的结果。一致性意味着，一个特定的规则是否合法地具有相关性，两个规则中选择哪一个为成文法的不同解释所允许，都要求规则不能和制度中的其他规则相悖，否则便是不能接受的。哈里斯说：“一致概念根源于法律的理性目的，而不能把它视为只有诉讼程序才具有的特性。”[124]例如，民法处理邻里关系的原则，使你可以理性地预见自己的职责，即你的不关心或不履行法律责任的行为可能会伤害自己的邻居。
法律推理之理性特征向以强调法律推理权威性而坚持法官是唯一推理主体的学说提出了挑战。有学者用弗里德曼的“权威论证观”来论证法律推理“是特定法律工作者的权威性证成方法”，因而认为“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法判决活动中的主体，只有他们作出的推理才是权威性的。”[125]其实，在法庭上，控辩双方律师的推理和法官的推理究竟何者具有权威性，并不是以其身份来划定的，而是以其推理是否具有法律理由和正当理由即是否合乎理性而决定的。实际上，弗里德曼的“权威论证观”不仅主要是指英美上诉法院的法律论证的权威性，而且，这种权威性在法治社会恰恰是法律推理之理性本质的一种派生结果。所以他认为，在复杂的法律制度中，理性的法律论证是把法律行为与更高权威联系起来的最强有力、最重要的方法。“它的目的是把法官的结论和判决与某些更高原则或具有首要合法性的某机构或制度联系起来。……不管他们做什么，都需要某种联系措施。带有理由的意见提供一个这样的联系。”[126]
在法律推理问题上，职权主义与当事人主义是两种主张，前者强调决定（decision）来源于权威性（权威机关）的合法性，主张法官在审判过程中的唯一主体性；后者则强调决定由理性（理由论证，包括法律理由和正当理由）所支持的权威性，重视当事人的主体性。即使象棚濑孝雄这样介于职权主义和当事人主义之间的法学家，在坚持近代西欧法的价值观的同时，也主张法院应该放下权威主义的架子，亲近群众，以便人们更积极地利用诉讼方式实现自己的权利。他把当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对论或辩论、使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序参加者的相互关系而言，这种思路把审判的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的相互作用方面转移到了当事人之间的横向的相互作用方面。[127]
从活动角度进行分析，作为渗透在立法、执法和司法实践中的横断性思维活动，法律推理为各个领域的法律实践活动提供了理性基础。以立法或法的创制活动来说，立法官员依照法定程序制定、补充、修改、废止以及认可法律和法规的活动，必须以宪法和有关立、补、改、废的法律等已知的材料为法律前提，以经济、政治、文化等社会实践发展的要求、人民的意志等为事实前提，通过推理，达到主观与客观相符合的真理性认识，作出理想与实际相统一的价值判断。只有运用法律推理才能把真理性认识和价值性判断结合起来，立法思想和议案的提出、法律草案的审议都需要法律推理来说明理由，通过论证、辩论和最后表决，以多数人的意志作出真理和价值的选择。在法创制各个阶段的活动中，演绎推理、归纳推理、类比推理等逻辑推理的方法，以及科学推理、辩证推理等法律推理的方法都是普遍运用的。没有这些理性的、推理的思维活动，要创制出良法是不可能的。不仅是官方的法律实践，普通国民在日常法律生活中订立和履行合同、缔结和解除婚约、转让或继承财产等等，也需要推理性思维，都普遍地运用着各种法律推理的方法。当然，由于诉讼活动每天都在发生，法庭审判特别是判决结果与当事人的利益得失、正义实现具有直接的关系，所以，司法推理在实践中得到了最充分的发展，并作为典型的法律推理形式为研究工作提供了条件。
（三）法律推理的方法分析
波斯纳通过怀疑法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即通过怀疑其方法的独特性而对“法律推理的自主性”表示了怀疑。按他的理解，在疑难案件中，“尽管其中有些可能通过逻辑、科学或实践理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，并且实践理性的常常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必须的实践理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。”[128]就是说，法律推理由于使用了“别人的”（非法律的）方法来解决法律问题，因而使“自己的”（法律的）推理之自主性受到挑战。
世界上到底有没有“独特的法律的推理方法”？这确实是个需要进一步研究的问题。法律推理区别于其他推理活动的独特性主要在本质方面，方法的独特性当然也是一种，但除此之外还有主体、客体等方面的独特性。因此，当波斯纳对法律推理方法的“独特性”表示怀疑时，他实际上怀疑的是形式主义逻辑推理说把演绎逻辑视为法律推理“唯一的”方法，排斥一切非逻辑的方法，而并不表明他否定逻辑推理的作用。他在承认法律的多数问题“都是以三段论式解决的”基础上，强调“在疑难案件中žžžžžž无法将决定基于逻辑”。[129]法律推理没有自己独特的方法，意即它综合使用着许多其他推理活动的方法。波斯纳反对法律形式主义特别是机械论的法律推理观，为了表明同形式主义的对立，他声称自己是一个实用主义者，并针对逻辑推理说的纯粹理性提出了“实践理性”。尽管他的论述有时候过于实用主义，没有从理论上概括出实践理性的本质特征和方法论意义。但是，波斯纳把法律视为一种社会实践活动，强调实践经验在法律推理中的作用，强调实践推理的方法意义，这同辩证唯物主义认识论关于“行动、实践是逻辑的‘推理’，逻辑的格”[130]的思想是一致的。
从理论上说，如果一种实践或认识活动具有自己独特的方法体系，无疑可为其自主性提供最有力的证明。然而，现实中严酷的事实是：并非所有独立的实践或认识活动都拥有自己独特的方法。而且，随着活动形式复杂性程度的提高，其活动方法便越显庞杂的情况是非常普遍的。一种单纯的游戏可能有一种独特的方法，比如，下围棋有围棋的方法，下象棋有象棋的方法。一门单纯的学科也可能有一种独特方法，比如数学和数学方法。但是，像法律推理这样复杂的思维和实践相结合的活动，却常常不得不综合地运用各种各样的方法。例如，人们一般认为科学发现主要是通过逻辑推理的方法来获得新知识的，而休谟却对归纳方法在获取新知识中的作用提出了怀疑，波普尔也通过指出归纳推理存在循环论证问题[131]而对此大泼冷水，爱因斯坦对逻辑方法在科学发现中的作用更是极尽贬抑之词[132]。因此，伯尔曼指出，“虽然在近代西方的意义上，科学通常只在方法论的角度上予以定义，但是，越来越多的人承认，它还须根据那些从事科学事业的人的态度、信念以及根本目标来加以定义。”[133]这包括：科学家的客观性、诚实性、创新性或开放观念等等。
如果连最完美、最独立自主的自然科学都没有独特的方法，那么，更加复杂社会实践和社会认识活动（包括法律推理）大概也不会因其缺乏唯一适用的方法而失去自主性。方法的多样性正是人类征服实际的本质特征。因此，除了推理方法之外，从活动主体和客体的特点，活动的标准、内容和作用、活动中包含的基本矛盾特别是主客体的相互作用等方面，来认识法律推理的自主性是完全可能的。
（四）法律推理的定义分析
法律推理是一个反映各类法律推理活动“总和”的概念，是从这一总和中抽象出来的。从这个意义上说，它是该类活动的“简称”，所以必然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性或本质。惟其如此，才能用这个简称“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住。”[134]我们按这个要求来分析一些法律推理的定义。
1、若干法律推理定义分析
定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”[135]
定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”[136]
定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。”[137]
定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。”[138]
定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。”[139]
定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。”[140]
定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”[141]
定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6。在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由（目的）应当服从于更高的理由（目的）。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了法律推理本身还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。
定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法；为……辩护），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。分别看这两个字的意思：“证”，据《说文》：“谏也”。“成”，据《汉语大字典》，有“裁决”的意思。《周礼ž秋官ž讶士》：“四方有乱狱，则往而成之。”孙诒让正义引惠士奇云：“成者，断狱之名。”《礼记ž王制》：“疑狱žžžžžž必察大小之比以成之。”综上解释，“证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，P.Wahlgren认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和制定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。[142]因此，用运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。
定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。
定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。
定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别是定义3明确地提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理（judicial reasoning） 与法理学意义上的法律推理（legal reasoning）在主体、客体、内容、方法、范围等方面都有明显的区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意到一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。但是，法律推理以其大前提是法律规则而得名，而立法推理的大前提则是道德或原则因而可称为道德推理。
除了定义1，其他的定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。
定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。
定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。
2、新的法律推理定义
上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出的法律推理定义如下：
法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：
第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上具有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动，还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。[143]因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础，即提供了一般的理性思维方法；而且，推理性思维方法在审判活动中的运用，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由；运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。
第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验[144]在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点[145]；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念”[146]。法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由、法律理由向判决结论从抽象到具体的过渡的历史轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。
第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于他从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性[147]。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（作为主体系统主要组成部分意义上的主体）。
第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。[148]这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。”[149]因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯ž劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的”[150]。从“任何科学都是应用逻辑”[151]的意义上说，法律推理包含着严密的逻辑性，必须合乎逻辑。
第五，创新与保守相统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。[152]法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。”[153]法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新性，指的是法律推理结论的知识创新[154]，而不是笼统地指法律推理具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定，也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”[155]法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有间隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。”[156]法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不来看法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”[157]
（五）法律推理的功能分析
按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显现出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。
1、法律推理的证成功能
“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意思；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”[158] 法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。
法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。”[159]通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展的历史就是用“说理”代替刑讯逼供和擅断的历史。
佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，而主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。[160]麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受McTavish夫人将自己长着一只令人销魂的出奇高翘的鼻子为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。[161]在审判实践中，原告律师要说服法官和陪审团，接受他提出的关于被告违法犯罪的指控；被告律师要说服法官和陪审团拒绝或推翻原告方的指控，而接受自己论证的关于被告无罪的辩护，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。因此，说服性产生作用的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，就在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于它能够说服人。
2、法律推理解决争端和社会控制的功能
人们在社会生活中会发生各种各样的矛盾纠纷，而纠纷之所以能够持续在于纠纷各方都认为有坚持自己主张的理由，特别是在民事纠纷中，双方可能都认为真理和正义在自己一边。人们解决纠纷可以有许多种方式，比如，在古代社会，可以通过决斗、祈求神谕、投掷硬币或者清一位德高望重的智者来裁断。在法律社会，法院是一个供人们讲理的场所或中立机关。依照法律解决纠纷，具有和平、理性与公正的特点。在法庭上，争诉双方你讲你的理，我讲我的理，究竟谁有理，要由作为第三者的法官作出裁决。但是，法官的裁决不是任意的、怀有偏见的，他必须依据法律，如果法律规定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依据的目的性标准。因此，伯顿认为，“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。” “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”[162]
司法推理不同于其他“讲理”活动的方面，贝勒斯曾以审判与调解、谈判和仲裁在解决争端方面的不同作用来作过如下说明：⑴有一个特定的争执。⑵有特定的当事人，争执不是发生于大范围的、不确定的群体之间，如环境保护主义者与工业界之间。⑶有国家任命的第三方。谈判没有第三方。仲裁虽有第三方，但一般是由当事人私人选择的。⑷审理，提出与争执有关的情况。⑸由第三方以判决的方式“解决”争执。调解中虽然也有第三方参加，但第三方并没有作出判决，而是和谈判一样由当事人达成和解。⑹这一判决以审理时提出的情况为根据，以实体法的原则和规则为准绳。仲裁一般是依据由当事人的私人协议所创立的私人规则，而不是依赖于公共规则而进行的。[163]
法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按正义、利益和人权的要求进行重新分配的作用。庞德指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应变化的情况。”[164]法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，执法和司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通执法和司法，无疑有利于在动态微调中实现社会的实质正义的要求。
3、法律推理的预测功能
任何推理都是发现新知识的方法，因而都具有预测功能。推理之所以能够发现新知识，是因为它通过由此及彼、由表及里的理性思维可以认识事物的本质和规律性，从而对事物的未来状态作出科学预测。“法律决定是法律推理过程的结果，……法律决定和法律推理过程之间由于前者可以或多或少地出现预测性结果而具有密切的关系，因此，对决定的挑战和诱导可以某种方式改变原来可能的决定。”[165]可见，预测功能可以从两个方面来理解，其一，法律推理具有一般推理的预测功能。例如，法律推理活动的参与者、法律适用者之外的观察者可以通过对各种可能情况的分析推理，预测法院在何种情况下可能会作出何种判决。律师通常善于预测法院将会如何判决。而且，不同的律师可能会作出不同的预测。其二，法律推理的实际过程可以改变原来的预测后果，使法律决定朝着有利于诉讼某一方的方向转变。
法律推理的预测功能来自于各种要素的综合作用，目的标准、操作标准以及评价标准的正当性、公开性、公认性等赋予了法律推理预测性；法律推理的预测功能还来源于逻辑的力量，逻辑的确定性使预测成为可能；此外，法律推理主体的能动性也是预测功能的重要源泉。
法律推理作为一种理性思维工具，可以帮助人们正确认识执法与司法的目的、程序和方法，正确认识自己的权力和义务，正确评价执法和司法行为的正当性、权威性和效率性，弄清法律实践中可能出现的思维误区，使自己的法律活动成为符合法治原则、符合科学认识规律的自觉的思维和自觉的实践，从而能够更加科学、更加理性地认识外部法律现象，公正、合理、高效地处理法律案件，成功地指导法律实践。为了尽快提高立法、执法和司法人员特别是政府官员、警察和法官的法律思维素质，应该对各级法律工作者提出掌握法律推理科学方法的要求。
* 原文标题《法律推理引论》，博士论文，18万字；答辩后修改一年成专著：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年4月版。本文选取该书部分内容修改而成。作者1999年6月毕业于中国人民大学法学院，同年8月获法学博士学位，导师张文显教授和孙国华教授。本文收入《中国人文社会科学博士硕士文库》续编•法学卷（中），浙江教育出版社2004年版。
[1] 卡窦佐说：“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合――这些就是法律的问题。”[美]卡窦佐著：《法律科学的矛盾》，1928年英文版，第4页。转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第450页。
[2] 牛津大学哈特教授的观点，参见‘The Encyclopedia of Philosophy’, The Macmillan Publishing Company & The Free Press,1967,p.567.美国法学家F.Shauer说：“哲学的很大一部分，有的哲学家说是最重要的一部分，是对推理的研究。那么，毫不奇怪，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究。”参见F.Shauer and W.Sinnoff-Armstrong,‘The Philosophy of Law’,Harcourt Brau College Publishers,1996,p.117.
[3] 1960年K.卢埃林出版的《普通法传统――上诉审》，同年W.Zelermyer出版的《法律推理：法律的进化过程》，1964年Jž斯通出版的《法律制度和律师推理》，是现代法律推理学说产生的标志性成果。详见本书第一章。
[4] 参见解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月。
[5] [英]L.乔纳森ž科恩著：《理性的对话――分析哲学的分析》，社会科学文献出版社1998年7月第二版，第66页。
[6] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1975年5月版，第16页。
[7] 北京大学沈宗灵教授1990年出版的《法理学研究》，在国内法学著作中第一次辟专章论述了法律推理问题。沈宗灵教授主编、吉林大学张文显教授副主编的《法理学》（1994年），张文显教授主编的《法理学》（1997年），都辟专章论述了“法律解释与法律推理”。前一部教材将其安排在“法的实施”中，而后一部教材则将其与“法的创制”、“法的实施”、“法律程序”相并列，安排在“法的运行”编。这种安排反映了对法律推理地位认识上的前进。中国社会科学院解兴权博士1998年6月完成的《论法律推理》，是国内第一篇关于法律推理研究的博士论文。
[8] William Read,‘Legal Thinking’, University of Pennsylvania Press,1986.p.1.
[9] 关于“前法律的”（prelegal）社会，波斯纳曾以习惯规范和复仇制度为特征作过说明，其中最突出的特点是“受害者同时作为审判者和执行者”，即审判者审判发生在自己身上的案件。参见[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第6－7页。
[10] 前法律推理阶段和前法律社会的“匹配”，也许在时间上不完全重合。公元前500百年左右古希腊城邦国家的出现标志着前法律社会的结束，而前法律推理阶段的被取代按照伯尔曼的说法则始于12世纪。
[11] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第67页。
[13] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第7页。
[14] 参见[美]庞德著：《法理学》第1卷，第366－367页。转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第302页。
[15] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第299－300页。
[16] 参见[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第77页。
[17] 参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第166－167页。
[18] 参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第303页。
[19] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第11页。
[20] 参见贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年10月版，第195页，注[12]。
[21] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第167页。
[23] 参见同上书，第303－304页，第579页。有关职业法律家阶层问题的详细论述，参见第198页。
[24] 参见贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年10月版，第99－100页，第161－162页。
[25] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第92页。
[27] 参见赵晓耕著：《宋代法制研究》，中国政法大学出版社1994年版，第196－197页。
[28] 参见张希清等著：《宋朝典制》，吉林文史出版社1997年12月版，第371－372页。
[29] 参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神》，载《中国社会科学》1990年第6期。
[31] 参见赵晓耕著：《宋代法制研究》，中国政法大学出版社1994年版，第200－202页。
[35] 本节主要参考了[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》第八章“程序法”。该书由米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版。本节凡未注明出处的引文均引自该书。
[36] [法]孟德斯鸠著：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆1961年版，第76页。
[37] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第14页。
[38] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第306页。
[39] 参见程荣斌主编：《中国律师制度原理》，中国人民大学出版社1998年5月版，第19页。
[40] 参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第122－126页。
[41] Neil MacCormick,‘Legal Reasoning and Legal Theory’, Oxford University Press 1978, with corrections 1994.p.8.
[42] 参见Neil MacCormick，‘Legal Reasoning and Legal Theory’，Oxford University Press 1978, with corrections 1994.pp.9-10.
[43] 参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第294页。
[44] [美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月版，第181－182页。
[45] 贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年10月版，第199页。
[46] 刘星著：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年5月版，第60页。
[47] 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年2月版，第292页。
[48] Fuller,‘Introduction to The Jurisprudence of Interests’, xix, M.Schoch ed,(1948)
[49] 参见Generally ,W. Zelermyer, ‘Legal Reasoning’ ,The Evolutionary Process of Law 2, at 5-8(1960)； E. Levi, ‘Introduction to Legal Reasoning’(1949); K. Llewellyn,‘The Common Law Tradition’(1960).
[50] 参见Kent Sinclair,‘Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument’,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)
[51] [英]休谟：《人类理智研究》，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》上卷，商务印书馆1981年6月版，第520页。
[54] [美]奥利弗žWž霍姆斯著：《普通法》，转引自[美]博登海默著：《法理学──法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第478页，第145－146页。
[55] 在美国，初审法院一般是指基层地方法院，它与上诉法院的区分，除管辖权外，主要在于初审法院既负责事实审也负责法律审，一般实行陪审制；上诉法院仅负责法律审，并无陪审官参加。
[56]参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第341－342页。
[57] Llewellyn, Karl 1981 ,‘The Bramble Bush’, New York: Oceana Publication. p.3.
[58] [比]佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，转引自沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第443页。
[59]参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第443－446页。
[60] 参见解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文1998年5月。
[61] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第576页。
[62] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第135页。
[63] Neil MacCormick,‘ Legal Reasoning and Legal Theory’, Oxford University Press 1978, with corrections 1994.
[64] Neil MacCormick,‘ Legal Reasoning and Legal Theory’, Oxford University Press 1978, with corrections 1994.p.xii.
[65] 参见同上书，pp.65-72.有关详细论述还可参见本书第五章法律推理的一般方法。
[66] [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月版，第6页，第60页。
[69] 其代表人物是维特根斯坦。他看出了指称论将语义客观化的毛病，提出了“词义即用法”的观点，这意味着词的意义不能脱离开人、人使用词的目的和人的主观思维活动。他提出“只有命题才有意思；只有在命题的前后关系中，名字才有意义。”参见[奥]维特根斯坦著：《逻辑哲学论》，商务印书馆1962年8月版，第32页。他在《哲学研究》一书中从动态方面联系语言实践来研究语义问题，认为“一个词的意义就是它在语言中的用法”，从而把语义看作是因人和人的实践活动（对语言的实际用法）而异的灵活的东西。当然，维特根斯坦在强调语义的特殊性时又陷入了否定语义普通性的另一种片面性。对这个问题的详细研究，可参见陈新夏、郑维川、张保生著：《思维学引论》，湖南人民出版社1988年8月版，第167－180页。
[70] 参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月版，第181－183页。
[71] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第46－47页。
[73] 法治的8项原则，即：法的一般性、公开性、不溯既往、明确性、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律规定的一致性。参见沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第33页。
[74] A. Aarnio,‘The Foundation of Legal Reasoning’, A. Aarnio and N. MacCormick ed., Legal Reasoning Volume I. Dartmouth Publishing Company,1992,p.233.转引自解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，1998年。
[75]《现代汉语词典》，商务印书馆，1996年修订本。
[76] 参见苗力田主编：《亚里士多德全集》卷Ⅰ前、后分析篇和论题篇，中国人民大学出版社1990年9月版。
[77] 参见同上书卷IX修辞篇，中国人民大学出版社 1994年3月版。
[78][英]L.乔纳森ž科恩著：《意义的多样性》，伦敦梅休恩1966年第二版，第55页，第127页。
[79]Reason is the soul of law；the reason of law being changed the law is also changed.《英汉法律词典》，法律出版社1985年11月版，第690页。
[80] Burnovski 和Zvi Safra,‘The Undesirability of Detailed Judicial Reasoning’, European Journal of Law and Economics.7 (1999)
[81] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第110页。
[82] [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第96页。
[84] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface.p.62.
[86] 吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第116－117页。
[87] J.W.Harris, Legal Philosophies, London Butterworth & Co(Publishers) Ltd,1980,p.201.
[88] [美]LžMž弗里德曼著：《法律与社会》，巨流图书公司1991年版，第118－119页。
[89] 美国一些法学家认为，司法审判是一个法庭工作组（courtgroup）同时在进行法律推理。
[90] [日]松浦好治：《裁判过程与法的推理》，李道军译自[日]井上茂等：《法哲学》，育林书院1982年版。
[91] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review, 59, pp.821-58. (1971).
[92] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第127－128页。
[93]从legal fiction的词义来看，法律拟制是指法律上的假定，同presumption推定和constructive推定性的，还有一些区别。前者似专指对法律规则扩展性、引申性的假定、假设；后者则既可指法律上的也可指事实上的假定、假设。郑成良教授在《无罪推定论》（载《吉林大学社会科学学报》1988年第4期）一文中，没有作这种区分。
[94]司法认知是指在审判实践中有些事实不证自明。这些事实对审判人员来说属于常识，不需要传讯证人、提供证据，也不需要论证。例如：可以推定警察在执行公务时的行为是合法行使的行为；可以从一个人隐藏证据的事实，作出该证据对他可能不利的推定。
[95] 郑成良：《无罪推定论》，载《吉林大学社会科学学报》1988年第4期。
[96] 列宁著：《哲学笔记》，人民出版社1974年10月第三版，第409页。
[98] 参见Norberto Bobbio,‘Reason in Law’, Ratio Juris. Vol. 1 No. 2 July 1988(97-108)
[99] 英国肯特大学法学院Steve.Pethic博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界具有很强的代表性。
[100] 参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年4月版，第181－183页。
[101] 沈宗灵著：《法理学研究》，上海人民出版社1990年11月版，第337页，第338页。
[102] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第97页。
[104] P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer Boston 1992.
[105] [英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。
[106] Gray, John C, The Nature and Sources of the Law, 参见刘星著：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版，第72－73页。
[107] [美]德沃金著：《法律帝国》，第I页。
[108] Kelsen, Derogation in Essays in Legal and Moral Philosophy and Raz (1972), Yale Law Journal,825,pp.829-834.
[109] Neil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford University Press 1978, with corrections 1994.
[110] [日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，第131页。
[111] 苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载《中国社会科学》，1997年第4期。
[112] 沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第421页。
[113] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第213页，第201－205页。
[114] [英]休谟著：《人类理智研究》，IV.20-25,28-30,32,载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》上卷，商务印书馆1981年6月版，第523页。
[115] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第91－93页。
[116] David IžCleland 等：《系统化的管理》，中兴管理顾问公司版，第4页。
[117] 肖明、张保生、陈新夏等著：《管理哲学纲要》，红旗出版社1987年10月版，第64页。
[118] 孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年8月版，第417页。
[119] [美]布莱克著：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社1994年，第2页。
[120] 列宁说：“实践高于（理论的）认识，因为它不但有普遍性的品格，而且还有直接现实性的品格。”这是对黑格尔在《逻辑学》一书中提出一个著名思想的提炼。参见列宁著：《哲学笔记》，人民出版社1974年10月第三版，第230页。
[121] [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第27页。
[122] 参见J.W.Harris,‘Legal Philosophies’, London Butterworth & Co(Publishers) Ltd,1980,pp.199-201.
[123] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第I页。
[124] J.W.Harris,‘Legal Philosophies’, London Butterworth & Co(Publishers) Ltd,1980,p.201.
[125] 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年，第11页。
[126] [美]弗里德曼著：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年6月版，第274－276页。
[127] 参见贺卫方：《当事人在法院内外的地位和作用》，[日]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》代译序，中国政法大学出版社1994年4月版，第8－9页。
[128] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第100－101页。
[129] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年7月版，第54页，第572页。
[130] [俄]列宁著：《哲学笔记》，人民出版社1974年10月第三版，第233页。
[131] 参见Kž波普尔：《科学发现的逻辑》，转引自《自然科学哲学问题》1981年第1期，第1－2页。
[132] 爱因斯坦认为，科学定律和科学理论不是通过所谓科学逻辑的方法获得的，而是从思维逻辑进程的中断、跃迁过程中即非逻辑的直觉中得出的。他说：“要通向这些定律，并没有逻辑的道路；只有通过那种以对经验的共鸣的理解为依据的直觉，才能得到这些定律。”参见《爱因斯坦文集》第1卷，商务印书馆1976年版，第102页。
[133] [美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第188－189页。
[134] 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年5月版，第556页。
[135] 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年11月版，第337页，第339页。
[136] 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第016页。
[137] P.Wahlgren，‘Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law’，Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.pp.146-147.
[138] Kent Sinclair,‘Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument’,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)
[139] Neil MacCormick，‘Legal Reasoning and Legal Theory’，Oxford University Press 1978, with corrections 1994.p.ix.
[140] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第1页，第110页。
[141] 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院研究生院博士论文1998年，第8页。。
[142] P.Wahlgren: Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149.
[143] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第I页。
[144] 休谟说：“……一个人，如果没有更多的经验，是决不能对事实运用他的猜测或推理，或者确信任何直接呈现于他的记忆和感觉之前的东西以外的东西的。”[英]休谟著：《人类理智研究》，IV.20-25,28-30,32,载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》上卷，商务印书馆1981年6月版，第527页。
[145] 法律推理的存在和运行依赖于国会、执法设施、法院、法学院等社会组织机构。参见[美]哈罗德.J.伯尔曼著：《法律与革命──西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年9月版，第190页。
[146] 有关实践观念的论述，详见夏甄陶著：《认识论引论》，人民出版社1986年6月版，第419－434页。
[147] 法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。
[148] 参见[英]哈特著：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第269页。
[149] 沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月版，第451页。
[150] 转引自[美]博登海默：《法理学──法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年12月版，第483页。
[151] 列宁著：《哲学笔记》，人民出版社1974年10月第三版，第216页。
[152] 参见苗力田主编：《亚里士多德全集》卷I，中国人民大学出版社1990年9月版，第247页。
[153] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第132页。
[154] 法律推理的创新性，除知识创新的含义外，还有批判性含义。按伯顿的观点，所谓批判性，主要是指对“法律是否值得尊重和服从的问题留给批判推理”所体现的特性。“从批判的立场来看，法律推理能用来确定批判的重要目标”。参见同上书，第114－115页。立法推理对不符合正义的法律具有否定、修正、革新的作用，应该属于伯顿所说的这种批判性。司法推理的批判性作用则比较隐蔽。
[155] [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第165页。
[157] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第203页。
[158] 参见沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。
[159] [英]L.乔纳森ž科恩著：《理性的对话――分析哲学的分析》，社会科学文献出版社1998年，第68页。
[160] 参见J.W.Harris,‘Legal Philosophies’, London Butterworth & Co(Publishers) Ltd,1980,pp.193-194.
[161] 参见Neil MacCormick,‘Legal Reasoning and Legal Theory’, Oxford University Press 1978, with corrections 1994.p.14.
[162] [美]史蒂文•J•伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年9月版，第8页，第10页。
[163] 参见[美]迈克尔žDž贝勒斯著：《法律的原则》，张文显、宋金娜、朱卫国、黄文艺译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第20页。
[164] 庞德著：《法律史解释》，转引自徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年，第218页。
[165] P.Wahlgren,‘Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law’,Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.147. |
