罗纳德·J·艾伦 & 布赖恩·雷特 著  王进喜 译§

导言. 1

一. 认识论的自然化. 2

二. 自然化认识论与证据的概念基础. 4

三. 自然化认识论和关于证明过程的现行理论的经验充分性. 5

（一）期待效应理论. 5

（二）贝叶斯定理. 6

（三）证据法的经济分析. 7

1.理性选择理论的含义. 9

2.贝叶斯定理和相关性的含义. 10

3.无根据的理论化. 10

（四）相对合理理论和自然化认识论. 13

四. 自然化认识论和具体的证据规则. 16

（一）举止问题. 17

（二）盖然性证据. 18

（三）品性证据. 19

结论. 21

导言
本文有两个任务：(1)向法律工作者们介绍在认识论问题上的最新的重要发展；以及(2)向法律工作者和哲学家们说明，对于一些我们所熟悉的解决证据法上的问题的方法而言，这些发展是如何为这些方法提供概念基础的。迄今为止，这些认识论上的发展还没有得到法学界的过多注意，尽管这些发展在哲学上很重要，尽管它们和证据法学界所广泛使用的一些方法相一致。这些发展在一定程度上可能会解释法学学术的某些领域对关于知识和事实的“后现代”概念的不幸的痴迷——也许在一定程度上会被它所解释——，而这些概念以其肤浅和几乎没有哲学家对之表示同意而引人注目。[1]这在一定程度上也可以解释法学教授在能够先验地为重要的法律问题提供答案的运算法则问题上所进行的更具普遍性的搜索——也许会被它所解释——。在证据法领域，虽然有人对后现代认识论问题有一些兴趣，[2]但是更典型的是，或者寻找适当的推演法，例如贝叶斯决策论，[3]以及更为新近的微观经济学，[4]或者仅仅是完全忽视认识论问题。然而在我们看来，在过去三十年中在认识论问题上的自然化转向，特别是被称为社会认识论的自然化认识论的分支，就像它实际上为所有的关注理论上的经验充分性和方法论上的真实产生能力（truth-generating capacity）的智识事业所做的那样，为证据研究提供了最为适当的理论框架。证据理论和法律对这两点都很关注，因此自然化认识论为我们理解现在某些为证据法提供理论和哲学基础的努力所存在的局限性，提供了一条富有成效的路径。这同样为证据法具体规则的概念化和评估工作提供了一条路径。此外，它还能解释绝大多数证据法学者所作的工作，不论他们明示的哲学诉求如何。因此，对于绝大多数的证据法学者而言，本文不过是巩固了他们脚下的基础而已。

第一部分将涉及哲学背景问题，目的是让法律工作者们了解哲学上的最新发展。在第二部分，我们将结合其他为证据法提供概念基础的“囊括各个方面的（grand）”努力，来简单地探讨自然化的认识论和它们之间的关系。第三部分将使用自然化认识论方法来批评有关不同证据规则的现行理论。这些理论包括贝叶斯定理（Bayesianism）、期待效应理论（expected utility theory）以及法官理查德·A·波斯纳（Richard A. Posner）关于证据法的经济分析理论。第三部分在结束时，将对另外一个证据理论——相对合理理论（relative plausibility theory）——进行简单的审视。与其他有关理论相比，该理论更能满足自然化方法的要求。在第四部分我们将说明这一认识论方法是如何适用于具体的证据规则的，并将为未来的研究勾勒出方向。

一. 认识论的自然化
如果说二十世纪开始于哲学的“语言学转向（the linguistic turn）”——其理念是，将传统的哲学问题作为语言及其与世界的关系问题而加以充分分析和概念化——，则该世纪最后25年则以“自然化转向(the naturalistic turn)”为标志。近年来，自然主义被赋予了多个含义。但是，自然主义的中心含义（至少在这里对于我们的目的而言是这样）是方法论上的：哲学应当与经验科学中的事后探查连理并蒂；哲学绝对不能是先验性的学科。走向极端后，这意味着用经验科学来取代哲学，奎因(W.V.O. Quine)教授对此进行了最好的说明。对其稍微不极端且更加具有影响的形式来说，就是哲学理论化要受到经验事实的束缚，并且常常要求用经验信息来对之加以补充，阿尔文·I·戈德曼（Alvin I. Goldman）教授对此进行了最好的说明。这样，在个人认识论（individual epistemology）——认识论上的一个分支，其主要关注“在与他人相隔绝或者相脱离情况下的认知主体的精神运作”——问题上，我们在缺乏人的感知器官实际上是如何工作的经验信息的情况下，是不能够建构认识规范(即那些将要指导我们获得知识的规范)的。由于对戈德曼而言，如果一个信念是“由一个一般的、具有可信性的过程所形成”的话，才能作为知识。这样就推导出“只有在我们的（一些）基本认知过程具有……可信性的情况下……我们才有资格作为一个认知者（knowers）。因此，我们是否有此资格，在一定程度上取决于[经验]心理学范围内的事实。”需要注意的是，根据戈德曼的方法，经验心理学和认识论的关系，来自于其提出的常规哲学上的概念分析。换言之，这意味着如果一种信念（belief）来自于一个可信的过程，则这种信念就是知识（knowledge）。恰恰是这种概念分析使得经验科学同哪些信念可以作为知识的评估活动发生了联系，同对信念的形成加以规制，以便它能产生知识的认识规范的建构活动发生了联系。

但是，为什么要将认识论或者哲学的任何其他分支自然化，从而使它依存于经验科学？动机是各种各样的，这些动机有的时候取决于一个人所考虑的哲学问题。哲学自然化的一个重要动因来自于奎因对“意义真实（true in virtue of meaning）”(分析真实[“analytic” truths])与“经验事实真实(true in virtue of empirical fact)”(综合真实[“synthetic” truths])这种划分所进行的开创性抨击。前者被认为——至少对某些逻辑实证主义者来说——构成了哲学专门知识的特殊领域，而后者则属于经验科学领域。哲学家应当分析和澄清构成经验科学得以运作的框架的意义和概念。但是如果意义真实没有有特色的领域，就像奎因所主张的那样，那么哲学就无事可做：所有的智识工作都属于经验科学。没有几个哲学家跟随奎因走的这么远，虽然一般的道理——对于事后探究的成功而言，哲学上的主张总是容易受到责难——难以被否定。先验的概念分析将继续在哲学中发挥作用，但是它在永恒的事实问题上提供不了什么特别的启发，从经验过程的角度看总是容易受到激进的修正或者排斥。

自然主义的一些原因对于认识论而言，更具针对性。埃德蒙·L·盖逖尔(Edmund L. Gettier)教授对当时流行的将知识作为“证实了的真实信念”而加以概念分析的做法所进行的驳斥，被许多人用来说明“某个信念状态的认识论地位取决于该状态的起源，因此，取决于该对象的心理事实”。换言之，盖逖尔的驳斥意味着在确定结果性的信念能不能被视为“知识”的问题上，从证据性的输入到信念之间的实际因果关系轨迹将是至关重要的。但是形成信念的实际因果关系轨迹处于经验科学的范畴内，而不是被视为仅仅是进行概念分析的哲学范畴内。与此形成对比的是，奎因认为是笛卡尔基础主义（foundationalism）的失败，导致了哲学认识论规范方案的徒劳无用，并建议用对感知输入（sensory inputs）和理论性输出(theoretical outputs)之间的因果关系进行的经验研究来取代它。

当然，这里不是为自然化转向进行不懈辩护的地方。我们仅仅是想把我们的工作置于现在的哲学背景之下。不管怎么样，认识论在总体上是否应当自然化，与自然化的认识论能否为理解证据法提供一条富有成效的路径的问题是不相关的。后者是我们的中心论题，是本文在整体上所要主张的。

因此，从最一般的意义上讲，认识论的自然化意味着要把关于知识的哲学理论化视为不仅仅是一个先验的纸上谈兵，而是与经验科学连理并蒂并且依存于经验科学的活动。因为我们像戈德曼那样，保持认识论中突出的规范因素——对我们的认知活动进行规制，以便它们能够产生知识——这样，自然化的理论根据就是，“在缺乏有关精神过程（mental processes）以及他们是如何真正工作的详细信息的情况下，一个人是不能就智识的运作给出最好的[规范]建议的”。但是关于“精神过程”的信息只能满足个人认识论的要求。就像戈德曼所指出的那样，“一个成年人的世界观的主要部分，深深地取决于她的社会世界。它在很大程度上可以追溯到社会的互动上，其他认知者所施加的影响上……因此，认识论有一个社会维度是必要的。”社会认识论仅仅是自然化认识论的一个分支，它不仅关注个体认知者，还关注灌输信念的社会过程和实践。自然化的个人认识论主要取决于关于人的感知器官的经验科学，而自然化的社会认识论必须考虑对信念灌输的社会机制加以审视的经验科学。以下我们将经常交替使用“自然化认识论”和“社会认识论”。

然而，确实需要注意的是，在文献中同时存在着另外一种有着相当不同意义的“社会认识论”，我们的方法不能与此混淆在一起。其中一些文献所说的“社会”认识论，是指一种方法，该方法试图解释清楚在某些社会中作为知识“相传”的，仅仅是社会因素的结果，而不是任何认识论上的因素。我们可以把这种方法叫做戳穿性（debunking）社会认识论，因为它意味着要通过说明公认的知识主张反映的是社会利益和环境，来揭露这种假定的知识主张的伪装。当然，戳穿性社会认识论可能是认识论自然化方法的结果：作为一个事后事项，它可能会证明对于我们叫做“知识”的主张的最好的解释，只能诉诸于非认识论性的社会因素。我们不需要排除这种可能性，并且作为自然论者，我们不能将其作为一种先验而加以排除。但是在对知识的描述问题上戳穿性社会认识论是否准确，仍然是一个未定的经验问题。

社会认识论，在我们所使用的意义上，在其目标上是规范性或者规制性（normative or regulative）的。我们想提出的问题是，就像高德曼在其关于这一问题的最近的重要著作中所提出的那样，“哪种[社会]实践对于与错误和无知形成对照的知识具有相对有利的影响?”从这个方面看，社会认识论是具有真实性（veritistic）的（借用戈德曼的用语）：它涉及到知识的生产，意义（一定程度上）真实的信念。规范性的自然化的认识论者将制定一种规范为其目标，这种规范将规制我们的认识实践，以便他们能够生产出知识。就个人认识论而言，这意味着这些规范将对个人应当如何获得证据、如何对证据进行评估，以及最终形成信念的活动进行调整。就社会认识论而言，这意味着这些规范要对灌输信念的社会机制和实践进行调整。

证据规则显然属于后者，因为这些规则构建了陪审员就审判中的事实争议事项形成信念的认识论过程。因此，证据规则是社会认识论者加以研究的自然的候选者。我们可以就任何某个规则进行提问：它将增加陪审员就有关事实的争议事项形成真实信念的可能性吗？当然，就每个规则都进行这样的提问没有意义，因为一些证据规则——例如联邦证据规则407-11——并不是用来促进事实发现的手段，而是用来实现各种政策目标的，例如减少事故和避免诉讼。我们在以下的第二部分要回到这一问题上来。

社会认识论作为自然化认识论的一个分支，必须服从两个特别重要的限制。首先，就像戈德曼所说的，“在智识事项上的建议，就像在其他事项上的建议一样，应当考虑行为人的能力……就像在道德领域，‘应当’意味着‘能够’（‘ought’ implies ‘can’）。”换言之，规范化的认识论，就像规范化的道德那样，不能要求行为者为其所不能为(精神上或者身体上的)。其次，自然化认识论“认为应当对认知运作进行工具性的评估：假设要选择认知程序，则应当选择那些能够产生出最佳结果的的程序”。换言之，规范性的认识论必须总是就各种认识论规范的实际效果加以问询，也就是说，哪一种是产生知识的最为有效的手段。这样，考虑到这些限制，自然化认识论必然在两个相当特殊的意义上与经验科学联系在了一起：(1)我们需要知道什么样的认识论规范事实上能导致知识的获得；以及(2)我们需要辨识出哪些认识论规范能为我们这样的生物所实际使用。这将排除那些要求认知者的信念形成活动（个人的或者社会的）超出其知识范围的认识论规范。总之，自然化认识论强调的是认识论中规范性理论化活动的工具性质，但是对工具性主张加以评估的唯一途径是对此进行经验性的评估，也就是说，通过弄清楚什么样的方式真正地产生了什么样的结果，来对其加以评估。

二. 自然化认识论与证据的概念基础
詹姆斯·B·塞耶（James B. Thayer）教授在其著名的文章中写道：“当人们谈到历史证据、科学证据和基督教证据时，他们是在谈论不同的事项。证据法所涉及的是向法庭提交事实事项，以用于司法调查。”[5]社会认识论作为证据法的一种自然化方法，是以摒弃塞耶的立场为前提的，至少在其被理解为是一种关于类别上的不同的主张时是这样。事实上，社会认识论可以从真实性的立场是来对历史、科学和宗教问题进行适当的考虑，以确定每个领域内的基本实践能够在多大程度上可信地产生出知识。这样，对于社会认识论者来说，证据法并不是不同于将产生知识作为其中的一个因素的任何其他活动的“不同种类的东西”。

然而，从另一个意义上讲，证据法又是不同的。它运作于与众不同的社会机构中(审判以及更泛泛的对抗制制度)，而不是在实验室或者图书馆中。它对认识工作进行了与众不同的分工，一组行为者(法官)首先确定证据基础，在这个基础上另一组行为者(陪审员)将就事实争议事项形成信念。最后，从整体上来看，证据法并不把产生真实的信念作为其唯一的目标。联邦证据规则102条确实把该规则的“目的”界定为“事实得以确定”，但是某些规则本身并不具有真实性维度。而其他一些规则则既有对真实性的关注也有对非真实性的关注。

尽管如此，从整体上看，绝大多数的证据规则都把（所谓的）事实导出价值作为其主要理论根据。这一点很突出也很重要。证人的适格性、证据的鉴别、相关性、专家证言以及传闻(包括其例外)都建立在这样的思想基础上：根据这些规则采纳或者排除证据将增加事实得以确定的频度。社会认识论作为上述证据思想的框架， 致力于这样一种调查，即证据法的概念基础在多大程度上立足于真实信念这一目标，以及证据法在这一目标上能在多大程度上取得成功。

这一方法允许在某些争论上保持概念中立。这些关于证据法的争论在第二手文献中很常见。这样，例如，在“陪审团控制原则”(其理念是“证据法的组织原则就是担心外行陪审员将会滥用某些类型的证据。”)主张和“最佳证据原则”(其理念是“必须根据案件的性质来提出最佳证据”)主张之间，我们就没有理由支持哪一方。相当明显，二者都是以促进真实信念为兴趣基础的，这样二者都是与社会认识论的框架相兼容的。这样，“陪审员将会滥用某些类型的证据”的担心确切地讲是这样一种担心，即他们会通过进行导致错误信念的推断，而滥用这些证据。同样，最佳证据原则的根本动因，精确地讲也是出于这样的理念，即“关于法庭审判的证据规则是，也应当是主要关注在适当的资源限制范围内就事实争议事项确定事实。”当然，在其对诉讼过程描述的准确性以及不同方法的真实性结果方面，这两种说法的经验充分性都值得进行调查。

然而，陪审团控制原则确实强化了我们的证据规则的一个很有意思的特征，也就是他们的认识论上的家长式作风（epistemic paternalism）：

法律规范任何领域内的家长式作风都认为，在什么最有利于行为者做出其自己的判断问题上，规则应当取代规则制定者的判断。在认识论上什么最有利于行为者做出其自己的判断问题上，认识论上的家长式作风要取代规则制定者的判断。如果说首要的认识论价值是真实，则认识论上的家长式作风必然要求证据规则的设计在认识论上最符合陪审员的需要，也就是说，能够引导他们就事实争议事项形成真实的信念。当然，这么做对于陪审员的认识上的弱点和规则适用者[“守门人（gatekeepers）”]，即法官的认识上的局限性都要加以考虑。[6]

确实，对一级认识论规则和二级认识论规则加以区别，对于证据法的分析是很有用的：

一级认识论规则所考虑的是陪审员在认识上的不足，例如他们容易混淆，容易形成成见，以及他们的智识能力从总体上看一般而已。二级认识规则论所考虑的则是法官在认识上的不足，例如在科学事项上他们一般缺少专业知识。排除非科学证据的证据规则是一条一级认识则规则，这是说在它是建立在这样的假设基础上的，即必须“保护”陪审员，使其在就事实争议事项形成信念的过程中不受伪科学的影响。要求法官排除非科学证据的证据规则是一个二级认识论规则，这是说它要求法官就某一个证据是否是科学证据作出认识论上的判断。[7]

从真实性的维度出发，我们既能对一级认识论规则也能对二级认识论规则作出评估。就前者而言，我们所要问的是，根据规则排除或者采纳的证据是否将可信地引导陪审员就事实争议事项形成真实的信念。就后者而言，我们所要问的是该规则是不是法官可以可信地加以适用的规则。当然，一个没有遵循真实性维度的一级认识论规则，将排除任何这样的需要，即对调查它作为二级证据规则将会如何运转加以调查的需要。

三. 自然化认识论和关于证明过程的现行理论的经验充分性
试图赋予证据过程以理论意义的现行努力并没有充分地注意到其经验充分性的问题，并且与两个自然化认识论上的限制——“应当意味着能够”以及规范性建议的工具性质——存在相当的系统性的冲突。关于法律决策的形式化模式经常要求行为者为其所不能为，并且没有就这种形式化的模式在事实上能不能增加该过程的真实可信性进行探究。这一点并不令人惊讶。我们将点评关于证据过程的三个模式，其中两个，即作为说服负担解释的期待效用理论，以及作为推断和相关性理论的贝叶斯定理，成了这些问题的牺牲品，对此有相当多的文献。我们所考虑的第三个模式是波斯纳在这一领域最近提出的证据法的经济分析。在与真实性直接相关的问题上，经济模式并不比其竞争者在真实性问题更为直接相关；我们对此的主要兴趣是举例说明关于证据过程的形式的、先验的推理的局限性。我们在对第四种证据过程模式，即相对合理理论进行探讨后得出的结论是，我们认为它能更好地抓住相关的经验现象，并且并不要求决策者从事超出其知识范围的活动。

（一）期待效应理论
说服负担看上相当容易受到决策理论的解释。在任何特定的案件中，实际的真实很少能够知晓。[8]这些情况视为需要最大化期待效用，当然没有违反任何常识性准则。此外，简单的计算产生了期待效用最大化规则。在涉及到二元选择的情况下，如果错误裁决的负效应是同等的，则应当按照最可能的一种做出决策。这就是民事诉讼中的0.5规则。在涉及到两个以上的可能解释的情况下，应当按照最可能的一种做出决策(这里我们看到了第一个问题，因为这不是法律)。如果错误裁决的负效应不是同等的，就像刑事案件中错误的有罪判决被认为要比错误的无罪开释要糟糕那样，则决策规则要加以调整，以适应这种区别。至少这是期待效用理论者们所主张的。

然而，自然化认识论应当提醒我们注意这样的事实，即数学世界和人类事务世界之间的的关系可能没有这么简单。这里有两个相当大的困难：首先，从目前的版本看，期待效用理论事实上并没有描述法律问题，尽管它可以用来批评法律问题。法律将说服负担适用于各个要素（elements），而不是案件整体。期待效用理论把这二者合并在了一起，好像审判中所提出的问题就是有责任还是没责任。事实上，在一定意义上讲，这是个仅仅在说服负担适用于各个因素之后才具有的问题。作为概率计量将说服负担适用于各个具体因素，导致了众所周知的证明上的矛盾。例如，如果两个随机的独立的问题每个都确立了0.6的概率，则他们在一起为真的可能性就是0.36。在这样的案件中，给原告一个裁决并不是要最大化期待效用。

然而，产生的困惑还要深远。期待效用理论者可能会通过批评法律作出反应，并辩称应当在具体的层次上探讨各个因素的结合。在某个案件中，让对具体要素的证明层次建立在要素数量的偶然性基础上，也会产生让人不能接受的结果。以盗窃和谋杀案件为例，盗窃比谋杀有更多的构成要素。为了在盗窃案件中形成有罪裁断，通常要证明盗窃的故意在比谋杀案件的有罪裁断有更高的可能性，这使得所有的法律观察者感到不可接受和荒唐。还有更深层次的问题。确定离散的因素结合在一起所形成的可能性，可能需要大量的信息。简单地直接地对离散的因素加以证明无论如何不能完成这一工作。简单地说，概率理论的一个逻辑性含义就是，在具体的要素和他们的组合之间，实际上任何联系都可能存在。例如，当两个具体要素的概率每个都增高的时候，他们的组合概率则可能会下降。就像罗·A·夏皮拉（Ron A. Shapira）教授对这种情况所做的归纳那样，“就所有的证据理论而言，需要知道的一个关键事情是，要预先将论域分割为同样的集，或者说，预先确定客体或者相关试验变量的基本性质。”关键问题是，在即使像关于各个要素的概率陈述这么简单的形式和审判的目标之间的关系是相当不清楚的。与“应当意味着能够”相冲突的幽灵现在出来了。

就期待效用理论而言，还存在第二套问题：在其最为简单的表述中，它忽视了可能性评估中的基数率和系统性错误，以及法律制度所期待最大化的并不是法官和陪审员的主观期待这一事实。与此形成对比的是，期待效用理论更为完善的理论，并没有在就这些因素加以考虑以增加促进法律制度的目标的可能性问题上，给出一个具有说服力的描述。所有的版本也都忽视了主观可能性的特定含义，我们下面来对这一问题进行探讨。

法律制度涉及到由作为第三方的决策者（法官和陪审团）来贯彻主权人民——说的不太冕堂皇点儿，就是政策制定者，一般情况下即立法者，有些时候是宪法起草者——的愿望和要求。被最大化的是政策制定者的效用，而不是法官和陪审团的效用，这两者在很大程度上可能是全异的。例如，在不知道基数率和可能性评估的相对精确度的情况下，期待效用理论的教训对于事实发现者来说，是明白不过的了。如果政策制定者认为他掌握了上述知识，从决策者的角度看，该知识就可能强烈地影响所期待的结果。看个简单的例子，假如事实上有责任的被告人没有受到审判，则唯一可能的错误就是错误地让一个被告人承担责任（假性肯定）。增加说服负担只能增加政策制定者的期待效用，无论其对事实发现者的期待效用如何。与此类似，政策制定者可能认为事实发现者的可能性评估在某个方面出现了偏差，产生了同样的问题。

解决这一问题的方法还没有被提出来。期待效用理论的支持者曾简单的认为，关于基数率和概率评估的信念自己可以在形成主观可能性的时候加以考虑。这肯定是对的，但是对于告诉事实发现者该知识对于其对证据的评价将有不可预测的影响这一点来说，很难说它有什么纲领性的含义。任何特定的事实发现者都可能高估或者低估责任的概率，并且关于系统性知识的信息可能会导致广泛的全异的调整，以适应该知识。不管怎么样，美国法律的现行状况并不支持把期待效应理论和实际的审判程序紧密结合在一起。

（二）贝叶斯定理
就像证明负担似乎容易受到决策论的分析那样，审判中的证明过程本身似乎容易受到贝叶斯定理的解释。确实，我们会相当自然地把证明过程视为根据新的证据对先前概率的更新过程，就象贝叶斯定理所描述的那样。然而，从社会认识论的立场来看，这样的分析存在许多的困难。

第一个麻烦就是计算上的复杂性。这招来了违反“应当意味着能够”原则的幽灵。在绝大多数审判中都涉及到庞大和复杂的数据集和，即使是最为“简单”的审判也是如此。没有计算机有这样的运算能力，来在合理的时间内进行运作贝叶斯定理所必需的计算，更不用说人了。贝叶斯论者会说，这可不是他们的错，这个世界太复杂了。这种回答很适当，但是问题不是对与错的问题，而是现实问题：世界是复杂的，这一事实束缚了规范建议。贝叶斯论者可能还会反驳说，贝叶斯定理中并没有告诉我们什么分析单位应当是什么。这样，事实发现者可以把一大堆东西聚合在一起，并将这堆东西用作关于“新证据”的数据，而更新其先前的概率。这一策略带来的仅仅是虚假的承诺。真正的智识工作将是以“捆儿”的形式进行的，没能正确地“打捆儿”将无情地导致虚假结果（只在偶然情况下才会有例外）。

当我们思考对审判的描述时，就会产生第二个担心。在审判结束，即终局辩论之前，事实发现者们通常并不确切地知道正在发生什么。此外，他们无论如何不受这些观点的约束，能够自由地就发生过什么形成他们的理论。这有两个含义。首先，一旦事实发现者在终局辩论时听取了各种各样的理论，为了运作贝叶斯定理，那就必须考虑各种理论的概率。这些可能性将根据审判时听取的证据来加以分配。这样所有的证据都是所谓的“旧证据”，这意味着它已经被考虑过了。其次，即使在初始概率分配之后，在评议的时候新的理论仍可能出现。对于贝叶斯定理而言，新理论的出现要求为所有可能的理论重新分配初始概率，旧证据的问题再一次暴跳出来了。因此，贝叶斯计算的可能范围是非常有限的。

对于司法证据而言，贝叶斯方法的另外一个困难就是它在初始概率的分配问题上——这一点对于该定理的适用非常关键——是主观性的，仅仅需要遵守前后协调且总和为1.0的条件。这意味着一个人可以从激进的、不同的观点开始，并且按照贝叶斯定理，每个观点都将同样理性地运作。贝叶斯定理没有为就这种差别进行裁判提供办法，这就意味着它并不能为事实发现者提供有用的指导。在其他诸如科学的背景下，这些差别可以为收敛定理（convergence theorem）所边际化，说明过一段时间以后以及有了足够的新证据后，存在起始点上的分歧将会消失，结果将收敛在在事实上。在审判的条件问题上，与此不存在什么，哪怕是非常牵强的类似之处。陪审员更可能像第一次思考新理论的科学家，而不是像经过一段时间、有了相当的证据以后对不同的科学理论进行判断的科学家。在没有什么能够取代收敛定理的情况下，关于在法律中适用贝叶斯定理的观点在主观和客观之间并没有架设起显而易见的桥梁。

当然，所有的司法证据理论都有主观性成分，但是贝叶斯方法的可笑之处在于，它含蓄地利用了这种虚假的希望，即在同样是主观性的可能性比率的帮助下，通过贝叶斯定理来运作一个人的主观信念，一个非主观性的东西就会产生。这是假的。其风险在于，虚假希望的诱惑将干扰决策者，使他们难以运用他们实际上已经可以使用的的用来达致客观的工具——这些工具可以概括为对证据及其逻辑和经验含义的小心注意和检视。此外，司法上的贝叶斯论的激进的主观性，并不是司法证明理论的一个必要组成部分。例如，下面在第三部分第（四）点所要探讨的相对合理理论强调了事实发现的主要成分，但是并没有利用贝叶斯定理的虚妄所在，即运算法则可以替代证据中的主观活动。

贝叶斯方法还存在其他难以解决的问题。例如，伦纳德·J·萨维奇（Leonard J. Savage）教授的主观概率的形式化包括一个“优先稳定(sure thing)”原则，这是一个关键的公理，它形成了主观概率和客观概率的互换性。[9]这一定理说，如果根据一套关于性质的假设，行为A优先于行为B，那么对这套假设的补正不应当导致优先选择的逆转，也就是说，B要优先于A。例如，如果给了你一份菜单，你选择了小鸡而不是火鸡，接着他们告诉你厨房也提供鸭肉，如果这么说就违反了优先稳定原则，“如果你告诉了我其他信息的话，我会转而点火鸡的。”

不幸的是对于贝叶斯方法而言，人总是违背这一定理。假如你认为火鸡准备起来需要更多的关照，你点了小鸡是因为你不愿意冒险。然而，鸭肉准备起来是很难的。在知道菜单上也有鸭肉后，你对于厨师有了更多的信任，所以从点小鸡转而点鸭肉。这违反了一定赢原则。人们经常违反这一定理，是因为它要求在一个可能性空间内列举出所有的逻辑前提——即使在相当有限的空间内，这也是一个让人感到畏惧的任务，而当这种可能性空间遍及整个人类事务时，则是一个不可能完成的任务。(记住:“应当意味着能够”！)这在群体决策中是一个特别尖锐的问题。就像萨维奇自己所写的，“例如，如果本来准备协商一致购买小鸡的宴会筹委会知道了也可以买鹅肉的话，他们最后妥协买了鸭肉，这并不奇怪。”

这样，在认真地对待证据问题上，自然化认识论对贝叶斯定理提出了相当的质疑。贝叶斯定理在形式上很雅致，但是在解释司法问题上没有什么实践意义，虽然它作为一种非正式的启发方法具有一些价值。

（三）证据法的经济分析
另外一种不时与自然化认识论的警告发生冲突的预先推理形式，是法的微观经济分析，这一点在夏皮拉的如下主张中已经有含蓄地说明：“法和经济的常规公式与事实发现活动相去如此之远，以至于当他们适用于证据法时存在相当多的问题，即使是作为一个规范工具。”[10]但是，波斯纳就最近证据法和其他与诉讼有关的事项发表了一篇涉及面很广泛的经济分析。虽然波斯纳的努力是“折衷性的而不是狭隘的经济方面的……，[但是]它轻视了关于审判程序的认识论和其他哲学观点，这些[对于他来说]仅仅有非常有限的效用。”我们认为这个好法官摒弃的太多了，确实有点物极必反。其文章的价值与其对先验的微观经济分析推理的依赖成相反关系。当从经验主义者的立场出发进行他的“折衷分析”，他更感兴趣的是形式模式的预测与现实之间的关系，而不是这种预测本身。波斯纳进行了一些有趣的讨论，这些讨论在很大程度上证实了证据法领域已经存在的理论。与此形成对比的是，当波斯纳谈到法律和经济而进行先验的分析时，他的分析对法律制度的运作和理解没有形成什么价值。相反，他的分析凸显了这种先验的推理形式的局限性。

这一部分的目标就是要说明，波斯纳的分析的效用与其在经验传统内的工作直接成正比，与其对脱离相关的事实背景的先验推理活动的依赖其成反比。我们在这里并不是要对经济学、经济推理或者法律和经济进行泛泛的批评，相反，我们所批评的是波斯纳在这一背景中所使用的经济推理的形式及其适用。

然而，即使是追求这样有限的目标，也仍然存在某些困难。首先，波斯纳的分析并不局限于通常被认为是证据法的东西，还包括案情先悉（discovery）规则和基本的结构性问题，例如纠问式程序和对抗制程序的不同。我们将忽略这方面的大多数内容，这是出于两个原因。首先，对“纠问式”制度的刻画与我们所知道的任何现行制度都没有什么关系——这显然是人为的。波斯纳说“我希望就这两种制度进行尽可能充分的比较，因此我将像对待极端形式那样对待他们的趋势。”可能他这么做已经成功了，但是并不清楚这能有什么用。人们可能会想，问题是实际制度的实际运作，而不是假想制度的假想趋势。波斯纳的分析可能会导致调查者为了调查而进行假设，但是在这里其所导致的不过是对众所周知的问题的重复，即不同裁判活动形式的相对优点。其次，波斯纳的分析低估了案情先悉的运作机制、审判结构以及证据规则所具有的独立性。这样他忽视了在所谓的形成对比的制度中证据规则的相似性问题——考虑到不同的形式结构，其对于裁判活动的效果必须得到解释。例如，德国确立了各种各样的特权；专家在每个地方都必须具有专家资格；许多欧洲国家在各种情况下采用了传闻规则的某种形式；欧洲法院已经在欧洲人权公约中确立了默示的保持沉默和免于被迫自我归罪的权利；等等。

除了再次强调我们在这里不是要对经济学或者其在其他领域的适用进行泛泛地主张外，我们希望进一步特别澄清我们讨论的范围。我们在假设波斯纳对证据法的“经济评估”是直接针对解释问题的。换言之，这一问题，并不是经济作为一种理论上的构想，在以某种方式适用于证据法领域的具体概念时，具有某些有趣的含义。相反，这一问题是，在被波斯纳用来解释在证据法领域所观察到的现象时，经济分析方法所具有的实际效用。

首先，波斯纳进行的工作有很多值得赞扬的地方。这是对证据进行综合性经济分析的第一次尝试，无疑将在该领域引起更多的探讨。此外，他的许多观点是有说服力的。确实，就像他所指出的那样，他的许多观点已经在该领域广为接受。因此我们怀疑波斯纳是正确的，他的“结论将是令人震惊的”。他的结论是：

美国证据法的制度和学说结构有一个微妙的——虽然是直觉的——、含蓄的和不完全的经济逻辑性……绝大多数证据法教授，甚至一些法官，在被问到的时候会说，美国审判中的事实发现制度当然效率很低， 那么可笑，这完全是靠由该制度所保护的非经济价值来加以弥补的。

为了支持这一经验主义的命题，他引用了法官马文·弗兰克尔（Marvin Frankel）在一次演讲中就对抗性制度表示的众所周知的哀伤。这是一场在联邦证据规则生效之前所作的演讲。法官Frankel根本就不是在讲证据法问题，也当然不是在讲还不存在的联邦证据规则。如果所有的比较法学者、程序法学者（包括民事和刑事）以及证据法教授被问及波斯纳的结论时，这可能会使大多数人大吃一惊。相反，我们预测绝大多数从事证据法的法学教授被问及该问题的时候会说，当然，证据法(主要被理解为联邦证据规则及其普通法前身——整个诉讼制度是另外一个问题)至少存在“一个微妙的——虽然是直觉的——、含蓄的和不完全的经济逻辑性”。许多人(我们预测实际上接近全部)会说一些规则的“经济逻辑性（economic logic）”是相当清楚的，至少在他们关注耗费——收益关系的意义上讲是这样。联邦证据规则102条谈到对该规则的解释时说，“要保证……减少不必要的耗费和延误”。联邦证据规则403允许在“虑及不必要的拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据”时排除证据。美国的证据法教授还会指出旨在禁止耗费昂贵的审判突袭的各种通知条款，例如联邦证据规则412-15、609、以及807包含的通知条款。他们会指出，一系列规则之所以要排除关于具体行为例证的证据，在很大程度上是因为这样的提证以及他们所导致的反应，很少能够值其耗费。最后，他们会提到，联邦证据规则408条和410条的制订，一定程度上是为了便于和解，这在很大程度上是因为和解比审判更具有效率。

波斯纳的观点中值得注意的，并不是有关我们能够从一些证据规则中看到一些经济价值的微不足道观点。相反，尽管波斯纳将其工作界定为折衷性的，引人注目的恰恰是他对某些形式的含义的不懈追求。我们认为其观点的这些部分的某些方面是存在问题的，我们将集中探讨这些问题。根据我们的判断，他们倾向于证实自然化认识论的真实性价值，以及与此相伴的怀疑。而对此怀疑，在适用先验性的推理时，应当予以考虑。

1.理性选择理论的含义
波斯纳的分析在很大程度上建立在一个过分简单化的决策期待效用模式上，这就是他在文章中所说的“理性选择”。根据他的模式，随着某项行为预期耗费的增加，该行为发生的可能性就下降，二者之间具有直接的关系。还有很多更为成熟的理性选择的版本，波斯纳在这方面是个专家，但是他在这篇文章中没有适用这些版本。他所采用的行为模式是对人类行为的先验性的理论化，这一点在许多关于法律和经济的文献中也使用了。但是关键问题是它同现实之间的关系。虽然我们很难从法学文献中了解这一点，但是波斯纳当然知道，实际从事经验工作的经济学家都把简单的期待效用模式视为相对拙劣的行为预测工具。例如，经济学杂志（the Journal of Economic Literature）的一篇关于税务文献的评论得出结论说，简单的期待效用模式是拙劣的现实预测工具，对于对政策的指导而言，相当不完美。[11]该评论的作者提出，当经济模式用来促进震慑性目标时，可能连近似的现实都达不到：“这是一个重要的领域，因为迄今为止计量经济学的结果表明，使用‘大棒’来保证对税法的遵守可能不会有任何长远的影响。”作者得出结论说，肯定有简单的期待效用理论之外的东西来解释为什么人们要纳税。他们推测说微观经济学家所没有考虑的因素，例如伦理和社会动力学方面的因素，可能对经济模式有更大的影响。但是他们指出对这些因素所进行的研究目前很少。

最近，尤日·格尼兹（Uri Gneezy）和奥尔多·拉斯提切尼（Aldo Rustichini）通过有关日托（day care）的田野调查，经验性地测试了人类行为效用最大化模式的预测作用，结果证明其是不成立的。父母在领孩子的时候总是迟到，这给学校增加了耗费。当采用了罚款制度以后，迟到的父母的数量实际上大大增加了。[12]与此类似，厄令·艾迪（Erling Eide）引用了多个因素，而不仅仅是经济惩罚的威胁来解释行为问题：

人们更守法或者更不守法的原因是多方面的……在犯罪计量学研究中就范数变量（norm variables）(代表对各种行为的期望)、需要(或者品味)变量(代表对各种结果的优先选择)、能力变量(代表智力、心理和生理上的特点)、惩罚变量(代表惩罚的可能性和严厉性)、个人经济变量(代表合法和非法的收入机会)，以及环境变量(惩罚和经济变量之外的变量)进行区别可能是有益的。[13]

在这一复杂的变量系列中，波斯纳就用了一个——耗费对行为的影响效果——并且既没有说明该变量是如何与其他变量相互作用的，也没有说明这种相互作用对证据法的影响。

我们看到对这一点没有丝毫的说明。相当明显的是，关键问题是人和制度事实上是如何运转的，而不是在适用形式化的工具时预测他们会怎么做，不论这些工具多么精巧，因为就此存在相当多的干扰数据，即使不是证明其不成立的数据。我们就此尊敬地提出一个有用的建议，即对证据法的说明必须考虑到由数据产生的对期待效用理论的干扰因素，而不是简单地不加解释地忽视它们。就其不加解释地立论于显然过于简单化的理性选择理论版本而言，波斯纳的文章并没有很大的帮助作用。

2.贝叶斯定理和相关性的含义
波斯纳小心翼翼地提出，在司法证明问题上，贝叶斯定理可能是一个有用的启发性分析方法。这是一个在他之前已经有人提出的观点，对此我们表示同意。然而，尽管贝叶斯定理并不是一个肤浅的启发性方法，但是它还是没有值得在司法领域加以推崇之处，这一点我们在前面已经讨论过。波斯纳也赞同由理查德·伦帕特（Richard Lempert）教授在法律文献中提出的使用贝叶斯定理来说明相关性的含义的观点。

尽管关于相关性的贝叶斯理论很精致，自然化认识论提醒我们要问一问它如何才能与关于人类推理活动——既包括人们所实际做的，也包括人们所能够做的——的事实相一致。一个显而易见的事实(无论是分析起来还是看起来都如此明显)是，实际上所有的证据都是高度或然性的。因此，在检验某一个证据的相关性问题上，就难以形成一个有用的可能性比（likelihood ratio），除非我们已经知晓所有的其他证据以及所有这些证据是如何相互作用的。这就是为什么在证据提出以后，并不讨论可能性比的问题。相反，讨论的是这样一个重要的问题，即有关的少量证据怎么样才能被结合进当事人的故事结构中。波斯纳认识到了这一点——“然而，必须将重复证据与完成证明拼图所必需的证据区别开。一些昂贵的‘额外’证据可能在成本上是值得的，因为它配合其他证据使得证明的事实具有了说服力。”——，但是他将规则和例外混淆在了一起。相关性问题通常是证据是否与“证明拼图”适配的问题；这并不局限于重复证据问题。反之，只有在例外的情况下，以贝叶斯可能性比来对证据的可采性进行测评才说得过去。[14]

由于关注的是贝叶斯定理的形式，波斯纳的分析也忽视了相关性规则的深层意义。相关性规则与形式性的贝叶斯分析不同，它认识到了关于相关性的决定，要求对整个案件有一个的广泛、实质的、明智的了解，因此不能诉诸于像贝叶斯定理这样的演算法则。这意味着在拥有这种了解之前，很难做出明智的相关性决定。即使所有的证据在手，人们可以合理地提出不同意见，即任何某个证据是否能够合理地与“证明拼图”相适配。这样，相关性裁决必须小心地视情况而作出，并且在涉及到陪审团的情况下，作出这种裁决的方式，必须尊重事实发现活动的两个层面的性质（bifurcated nature of factfinding）。换言之，做出这种决定时，必须遵循联邦证据规则104(b)所画出的线。这一规则被视为是对相关性的“拼图”化观点的例证时，具有相当的意义，但是只给贝叶斯解释带来了尴尬。[15]

3.无根据的理论化
对波斯纳的证据法的经济分析的另外一个担心，可以被概括为“无根据的理论化（rootless theorizing）”。形式制度的结果取决于他们的公理和推导规则。但是，推导的结果与现实之间的关系，取决于公理之真实性和推导规则的性质。波斯纳对形式体系的逻辑含义的关注，可能使得他对其更重要的工作的真实内容的考虑发生了偏离。对此我们举两个例子。

首先，在概括其对不同裁判制度的比较时，波斯纳指出，在美国：

法官审的有罪率要低于陪审团审的有罪率。这一点很重要，因为在绝大多数州，刑事案件是由法官审判还是由陪审团审判，决定权完全属于被告人。如果陪审团与法官相比，并不是一个准确的罪责确定者，清白的被告人将会选择由法官进行审判，而不会去冒陪审团出现错误的风险；而有罪的被告人将会选择由陪审团进行审判，希望他们出现错误。这样法官审中的无罪开释率将会比较高——就是这样。

这看上去是对经济模式进行的经验性证明，但是它完全建立在“在绝大多数州，刑事案件是由法官审判还是由陪审团审判，决定权完全属于被告人”这样的命题基础上的。这是一个虚假的命题。波斯纳为一个不正确的命题提供了一个经济上的理论根据：[16]

目前，一些州就法官审为被告人规定了单方面的权利。其他州则要求公诉方和法院的同意。还有一些州允许被告人放弃陪审团审判，但是死刑案件或者寻求判处死刑的案件除外。在一些司法辖区，法院必须对被告人的弃权表示同意。在其他一些州，只有在政府表示同意的基础上法院才接受被告人的弃权。在俄亥俄州，如果被告人对陪审团审的放弃是在审判即将开始之际或者审判过程中提出来的，则法官和公诉人必须表示同意。在另外一个州，北卡罗来纳，看上去并不允许被告人在任何的重罪案件中放弃陪审团审判。

波斯纳的观点，除了建立在明显错误的前提之下外，还说明了形式性观点的可被操控性。他的观点中同样是似是而非的变量可以说就是，有关法官的较高无罪开释率的证据表明，法官是，并且被认为是更准确而不是更不准确（就像波斯纳开始的观点那样）的决策者。如果陪审团被认为是更加准确的决策者，清白的当事人将选择陪审团审判，但是公诉人将看到这种信号，将以一种或者另一种方式(例如将案件退回，或者进行真正的辩诉交易)处理掉许多涉及到清白被告人的案件。审判前程序将解决一大部分清白被告人的问题，他们将不使用陪审团审判这一制度，而这将让更多的有罪的被告人受到陪审团审判，他们将随后被高度准确的陪审团判定有罪。相当部分希望判决出错的的有罪的人也将被法官审判，他们的低有罪判决率将证明，法官与陪审团相比，是更乏准确性的决策者。这里头有真的吗？谁知道？这种推理并不能增加知识。

第二个例子就是波斯纳对大家所知道的蓝色公共汽车假想案件，以及完全根据统计证据是否足以进行裁决的讨论。波斯纳以“法律的回答是‘不’”这样的命题为前提，作了一个经济上的解释。波斯纳依靠一些证据法文献和Smith v. Rapid Transit案件得出了其结论。[17]不幸的是，

Smith案件很难被视为是一个“统计证据”案件……原告并没有依赖于任何这种证据。她仅仅是说她被公共汽车撞出了马路，此外她证明Rapid Transit公司是在发生事故的路上进行日常运营的唯一的公共汽车公司。在评估该证据的力度时，法院认为谁拥有公共汽车是一个“推测性”事项，"就本案证据而言我们最多能说数学上的可能性可能（perhaps）稍微支持这样的命题，即被告的公共汽车造成了该事故。这还不够充分。”

这一案件的语言决不是拒绝提出的统计数据的充分性的语言。“可能”自己就足以说清楚这一点。无论如何，产生明确的、赤裸裸的统计证据问题的案件很少见，甚至可能不存在，但是本案的意念与波斯纳的假设并不一致。一个例子就是第九巡回区联邦上诉法院在最高法院将Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.案件发回重审后所作出的意见：[18]

原告并没有试图表明直接的因果关系；他们依靠专家，就该因果关系提出了情况证据。原告的专家作证说镇吐灵（Bendectin）是一种导致畸形胎的制剂，因为在进行动物实验时它导致了出生缺陷，因为它在化学结构上类似于其它可疑的导致畸形胎的制剂，还因为统计研究表明B镇吐灵的使用增加了出生缺陷的风险。现代侵权法允许这样的证据，但是原告必须承担他们的传统负担；他们必须证明他们所受的伤害是被告人所导致的结果，而不是一些独立因素所导致的结果。在出生缺陷案件中，承担这样的负担变得更加困难，因为我们知道一些缺陷，包括肢体缺损缺陷，在即使孕妇没有服用镇吐灵的情况下也会发生，绝大多数的出生缺陷的发生原因并不清楚。

加利福尼亚侵权法要求原告不仅要表明镇吐灵增加了伤害的可能性，而且要表明这与不可能造成他们的损害相比，存在造成伤害的更大的可能。从统计证明的角度看，这意味着原告必须证明的是，不仅孕妇所服用的镇吐灵在一定程度上增加了出生缺陷的可能性，而且这增加的不仅仅是两倍的怀疑，只有这样才能说，与镇吐灵并非是给他们造成了损害的根源相比，它更可能是给他们造成损害的祸根。因为肢体缺损缺陷的发生率是千分之一，原告必须表明，服用镇吐灵的母亲中，儿童发生上述缺陷的比例超过了千分之二。

波斯纳的经济观点再一次看上去是建立在对法律的误解之上的——我们最多可以说，支持他的观点的案件表明，纯粹的统计证据案件的充分性还是一个未定问题，因此他为一个可以说不存在的问题构建了一个经济理论根据，这表明其技术具有引人注目的灵活性，而不是巨大的真实性。

波斯纳文章的这一部分结束于另一个经济学观点。这一观点是以假设的蓝色汽车公司（Blue Bus）案件为基础的。在该案件中，原告提出证据证明他被公共汽车撞伤了，这条线路上51%的公共汽车属于A公司，49%的汽车属于B公司。

在将该汽车公司案件交由陪审团审判的问题上，还存在另外一个反对意见。如果B公司虽然事实上对几乎半数的事故负有责任，但是从没有被判决承担责任，而A公司总是被判决承担责任，则A公司将有强大的动力来谨慎从事，而B则很少有或者根本就没有动力来谨慎从事。结果一段时间以后，超过半数的事故将会是B公司造成的。因为允许陪审团根据各公司在相关线路上的公共汽车的比例来作出裁决，错误率增长了。最后，A公司因为承担了更高的责任成本，将可能退出该条线路。证明负担规则将导致垄断！

这一段话使得我们对波斯纳在解释证据法时使用的预先推理形式的价值产生了相当的怀疑。我们根据这一观点自己提供的条件来审视这一观点——当然，我们反对这样的条件——，只有在A公司非常愚蠢的情况下，波斯纳所担心的结果才会发生。在波斯纳假想的世界里，A公司全部所需要做的就是至多让三辆公共汽车停止运营。如果A公司让三辆公共汽车停止运营，公共汽车的比率现在则有利于A公司(该比率从51/49变成了48/49)，B公司因此将对所有的事故承担责任。[19]当然，另一个经济上的担心现在就可能出现了：B公司，同样不是非常愚蠢，做出的反应可能是让两辆公共汽车退出运营。可以预测的结果现在可能就是“公共汽车削减”行为将变得具有递归性，最后导致只有一个汽车公司，该公司只有一辆公共汽车，该公共汽车是由一个非常谨慎的司机驾驶的。这当然不能满足社会的需求！因此，逻辑将要发挥作用了，让裁决建立在赤裸裸的数据基础上在经济上并不明智。

允许盖然性的裁决既不会导致垄断，也不会导致产业的重大削弱。如果这种不利于公共汽车公司的不准确裁决开始变得越来越多，他们将投资于防范措施，许多这样的措施耗费很低就可以做到。

波斯纳可能会回应说，我们在进行经济学的探讨：通过允许完全根据统计数据进行决策，错误的减少和主观的期待效用都可能得以促进，个人将会明智地对投资价值进行预先评估。然而，我们的主张并不是说就错误和耗费而言不存在政策上的考虑，也不是说这种动机是不相关的。相反，关键问题是要批评一种先验的推理形式，一种与其所要调查的现象无关的令人感到奇怪的先验推理形式。[20]

更为重要的是，就像波斯纳在这种情况下所使用的技术，从一开始就令人感到奇怪地与该技术的关键理论根据无关。除了美学价值以外，任何公式的主要价值就是其产生真实(或者在纯粹数学领域，是正确)答案的能力。一个可以用来证明不一致事务的“公式”，在我们看来，根本就不是“公式”。无论如何，它不能服务于任何目的。一般情况下，一种观点或者方法可以用来为各种问题的方方面面进行辩解或者解释，则它就没有什么价值。在这一点上，一个能解释每件事情的观点，什么也解释不了。这就是法律和经济工作受到的相同的指摘的——即这二者似乎都是与特定目的有关的——的根源，不管微观经济学在说明证据法上有没有一般有用性，这种指摘都被波斯纳的大多数观点证实了。在这里我们并不是说就证据法而言，要把经济学扔到历史的垃圾桶中。这将是一个非常可笑的主张。对于争端解决活动的建构而言，耗费、收益和动机显然都具有重要的意义。就象我们在这一部分开始所说的，我们的观点是相当狭隘的，我们只是要分析这种经济分析方法的作用。

（四）相对合理理论和自然化认识论
并非所有关于证据的理论都是先验的。相对合理理论就是一个例子。该理论是针对期待效用方法和贝叶斯方法在经验上和分析上的不充分性而创立的。相对合理理论的主要内容是，法律事实的发现活动涉及的，是对当事人在审判中提出的解释的相对合理性进行裁断，而不是确定各个零散的因素的是否已经达到了特定的概率。在民事案件中，事实发现者就是要确定哪个是对有关事项最具有说服力的理由，而在刑事案件中，公诉方必须就罪责提供一个具有说服力的描述，并且要表明就被告人的清白而言不存在任何具有说服力的理由。责任的结构是由形式要素所规定的，但是这不同于证明过程。证明过程在很大程度上是以一种比较的方式，在当事人提出的故事的基础上进行的。关于相关事项的最具有说服力的描述一旦确定了，就可以从法律的形式结构中推断出责任。法律文献中相对合理理论的发展，与南希·便宁顿（Nancy Pennington）教授和里德·海斯提（Reid Hastie）教授在陪审团决策问题上所做的经验工作有着密切联系。[21]它与通过使用联结论方法（connectionist approaches）进行假想比较的工作，例如保罗·萨加德（Paul Thagard）教授的工作也有密切联系。[22]从自然化认识论的角度看，相对合理理论的优势包括：

 ● 它看上去是在解释事实发现者所实际从事的工作。

 ● 它毫无错误地解释了诉辩者在审判中所实际从事的工作。

 ● 它避免了贝叶斯理论形式上的困难，这一点在文献中已经得到了充分地说明。

 ● 证明上的矛盾被边际化了，因为他们平均分布给了争议的每一方。

 ● 计算复杂性的问题在很大程度上被消除了，因为诉讼关注的是当事人所提出的连贯故事的合理性，而不是每个零散的证据的合理性问题。

除了能够比其他理论更好地解释审判的基本结构以外，相对合理理论也产生了能够被证伪的预测，许多我们在上面已经提到了。其中一个预测就是实际的诉讼程序是以一种比较的方式进行的。对相对合理理论这一预定条件的支持，在案例法中无所不在。例子可能是无法穷尽的，因为实际上所有的审判都诉诸于对相互冲突的诉讼请求的比较。例如，在MCI Communications Corp. v. American Telephone & Telegraph Co.案件中，[23]法院写道：“考虑到诉讼证据、论点以及提出的指示，陪审团所要做的显然是在一个全国性的市场（为MCI所拥护）和一个更为有限的市场（为AT&T所支持）之间作出选择。”陪审团的“显然选择”并不是在原告是否就其主张提供了优势证据之间进行的，而是在当事人所拥护的两种市场之间进行的。在Swajian v. General Motors Corp.案件中，[24]问题是事故是不是由于车轴的缺陷所造成的。原告认为事故是因车轴的缺陷所引起的，辩护方认为是司机的错误，因为他喝多了。一审法院排除了被告方提出的有关酒后驾车的证据。在上诉审中，提出的问题并不是被排除的证据在说明还没有为优势证据所证明的因果关系问题上是否具有可采性，相反，问题是该证据是否可以采纳来证明另外一种故事：

有了这一证据，陪审团将得出结论，即司机的错误对于死者的事故负有相当的责任，即使不是他引起的。事实上，当时向陪审团展现的事实场景是：刚买了两个月的汽车，沿着笔直平坦的道路行驶，天气良好，汽车在没有明显原因的情况下发生了摆动，失去了控制。所提出的唯一的解释就是汽车的一个车轴存在缺陷。在没有有关醉酒的证据的情况下，除了Swajian的主张外，陪审团没有其他理由来解释汽车的失控问题。

存在不一致诉讼请求的案件也为相对合理理论提供了支持，因为这种案件一般情况下要指示陪审团决定哪种故事更具有说服力。在McCormick v. Kopmann案件中，[25]法院维持了初审法官的决定。该法官将一个存在不一致诉讼请求的案件提交给了陪审团。在一个诉讼请求中，原告诉称一个被告对于其丈夫的死亡负有责任，并且其丈夫并不因为喝醉了而有共同过失(她声称他是清醒的)。在另一个针对不同被告的诉讼请求中，她诉称根据酒吧法案，被告负有责任，因为他将足够的酒卖给了她丈夫，使得他喝醉了。陪审团实际上得到了这样的指示，即其所作的裁决要么不利于原告当事人，要么不利于最有可能对该事件承担责任的被告，恰恰就像相对合理理论所预定的那样。

在其对证据法的经济批评中，波斯纳采纳了相对合理理论的一些方面，虽然他含蓄地地以某种方式反对它，而这与McCormick这样的案件有关。他声称，如果

原告的故事有0.42的概率是真的，被告的故事有0.30的概率是真的，另一个故事或者其他故事有0.28的概率是真的，这样原告应当败诉，因为他没有证明他的故事更不可能不是真的。

适用于McCormick案件，这意味着原告将不得不说明某个被告更可能有责任，而不是没有责任。这是错的，就这一点而言该案件至少是含蓄地承认的。然而，解释一下这一错误是具有启发性的。

一个人要么知道要么不知道由缺失的0.28的概率所构成的故事的含义。如果知道了这些含义，每一方当事人都应当得到与该故事有关的概率所带来的好处来支持他们。如果这些涵义并不为人所知，在通过将所有的不明确性归因于原告来制度性地反对他们问题上，则不存在什么充分的理由。在民事案件中，考虑到相互的案情先悉，我们可以相信，当事人会就他们认为会有力地支持他们的法律请求的故事，来搜寻和提出证据的。确实，制度性地反对原告的唯一理由，就是一个不具有说服力的理由。该理由假设的是，原告会在其故事的概率极低但是被告不能做出回应的情况下提起诉讼。[26]对这一概念性问题没有明显的经验证据。如果原告能够提出一个具有说服力的诉讼请求，即使是在一个抽象的、可能性很低的案件中，并且被告就是不能做出回应，则根据目前的规则原告有可能赢。记住，无论如何，不理会没有当事人愿意为之争辩的不明确性，将促进所有的审判理论(例如，减少风险，期待回报的最优化，公平)。存在不一致诉讼请求的案件含蓄地承认了这一点。

波斯纳主张所有的不明确性在分配上都应当不利于原告和国家。这是又一个关于逻辑论点——也许是“经济”观点——对于所要理论化的实际条件视而不见的有趣例子，这一点是多么的显而易见。原告不能证明有关的时间和地点所发生的所有情况，而50%再加上一点儿就会确定责任问题。对刑事案件的也不可能确立类似要求。让我们以发生在人口众多的地方的任何一个刑事案件为例子。例如辛普森（O.J. Simpson）谋杀案。在那天晚上，在大洛杉矶地区有大约7百万人。如果波斯纳的观点是对法律的准确说明的话，辛普森的律师当时所要做的不过是将相关地区的电话簿提交给陪审团，让公诉方来排除所有的可能的假设。除非一个人知道——在这里意味着他有足够的证据来证明——这些假设的可能性是零，否则每个都应当被认为对被告人有利。如果大约7百万的概率比较低的事件的累积概率还不能等同于合理怀疑的话，这将是相当令人感到震惊的。[27]

辩护律师并没有按照波斯纳的观点所具有的逻辑含义而行事，这一点强烈地表明他的观点作为一种关于被调查现象的命题是虚假的。相反，有相当充分的证据支持相对合理理论在事实上的准确性，有相当充分的证据支持这样的观点，即从相对合理模式的含义来看，司法世界是具有深深的比较性的。

第七巡回区法院的各种判决，包括由法官波斯纳主笔的三个意见，都是和相对合理理论一致的。

首先，在Spitz v. Commissioner案件中，[28]涉及到对税务欺诈的起诉问题。一审法院对于纳税人的解释无动于衷。在推翻该判决时，第七巡回法院经由波斯纳法官评论说，“一般而言，并且在这种情况下，某种解释的合理性取决于其他解释的合理性。然而，在孤立的情况下，[被告人]的解释看上就缺乏说服力。它并不是孤立的，它必须与公诉方的其他解释进行比较……”

其次，在Brackett v. Peters案件中，[29]被告人因强奸和对被害人进行殴打而被控重罪谋杀。在其因该袭击住院期间，85岁的被害人的生理和精神状况恶化了，她最终因一些食物卡在气管中而窒息死亡。上诉审的问题是，一个有理性的事实发现者是否能够断定该被害人的死亡是被告人所造成的。在维持该有罪判决时，代表法院书写该判决的波斯纳法官评论道：

根据前后次序推断结果存在着危险。但是在本案中危险很少，因为该事件不仅仅是在时间上紧随该行为而发生，而且是一种常常由这种行为所导致的事件，并且没有就其它可能的因果次序提出具有说服力的证据……

第三，在United States v. Morales案件中，[30]法院通过波斯纳法官推翻了一个关于持有火器的有罪判决，并将其发回重审。法院称：

这个问题变成了这样：即问题并不是警察Maher描述的顺序在一开始有没有实际发生的高度的可能性，而是，考虑到在下水道中发现的枪支和子弹夹，公诉方的关于它们是如何跑到那里的假设是不是比Morales之外的什么人把它们放到了那里的假设更具有说服力。

有两个一般情况下给陪审团的指示，更好地支持了相对合理理论而不是要素方法。第一个是，陪审员要从其常识出发，但是这样做意味着陪审团将不顾法官关于根据优势证据原则确定各个要素的指示，而关注当事人相互矛盾的诉讼请求。另外一个指示是，陪审员直到所有的证据都提出后，才能做出推断。这一指示对于贝叶斯论者对诉讼结构的理解而言，显然是非常尴尬的。根据得到的明确指示，事实发现者所要做的，与贝叶斯论所要求的正好相反。与此形成对比的是，这种指示完全不与相对合理理论形成紧张关系。根据相对合理理论，目标是检验当事人的故事所具有的说明力，如果结论的形成过于仓促，则其可能处于危险当中。贝叶斯方法和相对合理理论在对司法证明的说明上的对比不能再鲜明了。这种指示对于贝叶斯论的主张来说是毁灭性的，但是相对合理理论解释起来很容易。

需要承认的是，这里所提供的材料都是佚闻性的。但是，显而易见的是，相对合理理论既能得到相当的数据支持，也能为精心设计的研究所证伪。

相对合理理论还能对证据法的许多具体方面做出解释，这一点值得做些说明。为了促进作为自然化认识论的核心的真实性结果，审判的许多方面都含蓄地包括有相对合理理论。例如，各种完整性规则高于技术性规则或者证据排除规则。这些规则通过采纳与特定证言有关的背景材料的方式，以通常的故事的形式为事实发现者提供了数据。一个例子就是联邦证据规则106条：“当书面性或者录制性陈述或者其一部分被一方当事人所提出时，对方当事人可以要求在当时提出该材料的其他部分，或者出于公平考虑应当同时予以提出的任何其他的书面性或者录制性陈述。”另外一个例子实在许多司法辖区确立的案情完整性（res gestae）规则，该规则实际上允许采纳提出的与诉讼问题有关的所有背景材料，以便能够使得相关的事件活灵活现，而不论该背景材料是否具有技术可采性。还有一个例子就是将同谋犯共同审理的通常做法，这是为了“将其阴谋的图景更全面地展示给陪审团”。例子还有很多。动机从来不是一个构成要素，但是在刑事案件中总是被采纳，民事事务也是如此，没有对动机问题的证明，很难做出有罪的裁断。动机填补了空缺，并将形式上的结构转换成了人间事件。联邦证据规则612规定，“如果证人为了作证而使用书面材料来刷新记忆”，则该书面材料具有可采性，不论排除规则是怎么规定的。其结果也是将整个人类场景呈现在事实发现者面前。开局陈述和终局陈述也都与相对合理理论一致，而不是与要素模式一致。开局陈述告诉事实发现者所要讲述的故事，终局辩论则试图说明一个故事比与之竞争的另一个故事更具说服力。

一些证据规则可能看上去与相对合理模式不相一致，但是事实上并非如此。例如，排除规则使得陪审团不能了解证据，妨碍了整幅图画的形成，但是仅仅有少数几个泛泛的排除规则。除了旨在保护权利的宪法性排除规则外，仅有两个泛泛的排除规则：相关性和传闻。相关性排除规则确实使得陪审团不能了解证据，但是其排除的仅仅是没有人可以合理信赖的信息，或者是其“不公平的成见、问题的混淆或者对陪审团的误导”大大超过其证明价值的信息。对于可采性而言，这是一个相当宽泛的标准，因此是对相对合理理论的大大支持。此外，就排除证据的相关性决定而言，他们也是建立在相对合理理论也尊重的真实性理论基础上的。

根据联邦证据规则对传闻的处理也是与相对合理理论相一致的。最为重要的传闻形式，自认和先前陈述，在很大程度上被传闻的定义中排除了出去，或者是在例外之下而被采纳了。此外，还有众多的明确的例外——在联邦证据规则中有28个——和一个残余的例外。此外，前面提到的案情完整性原则也是一个用来采纳许多传闻陈述的包罗万象的可采性规则。它所作的仅仅是使事实发现者不能了解那些最差劲的、最不可信的证据。这一点与相对合理理论及其真实性的含义相当一致。

特权规则确实使得陪审团不能了解信息，但是即使是在这里这种与我们基本论题的不一致性也不是非常显著。大多数特权规则的设计，都是为了其他价值而牺牲对事实的探求。这样，对于关于证明规则的通常观点与相对合理理论的比较而言，它们并不相关。此外，一个重要的特权——律师——委托人特权——最好被理解为要促进而不是阻碍信息的提出。[31]

有一套证据规则，即证明负担规则，与其对手相比，相对合理理论与之并不具有更高的一致性。像期待效用和贝叶斯方法一样，相对合理理论认为各个要素并不是审判决定的焦点。然而，期待效用和贝叶斯方法，把审判的问题视为有无责任。相对合理理论认为审判的焦点是对发生了什么的相互冲突的描述。由于上面已经提出的原因，相对合理理论并没有像其对手所遭遇的那样受到逻辑问题的影响，在这些情况下，就其准确性可以找到相当多的证据。相反，对于其他理论而言，实际上找不到什么着什么证据。

四. 自然化认识论和具体的证据规则
对于任何建立在真实理论基础上的证据规则来说，我们都能够从社会认识论的立场上对该规则加以适当的分析。当然，这意味着要提出一个相当经验性的问题：这一可采性或者排除性规则事实上是不是增加了事实发现者——假设他们就像实际的那样——就事实争议事项获得知识的可能性？为了引述方便，让我们换一种问法：这一可采性或者排除性规则是不是最大化了真实性价值？事实上，这恰恰是一个我们让许多证据法学者都要提出的问题——虽然没于使用这些确切的术语，虽然不是由为那些在第三部分所探讨的先验的形式主义所吸引的学者来提出的。然而，这是本文的主张的一部分，即这是一个所有的证据法理论都应当提出的问题。

从表面来看，许多规则需要某种真实性分析，但是在实践中他们需要的是相当不同的分析。例如联邦证据规则404条虽然从表面上看在大多数情况下排除品性证据，但是事实上，联邦证据规则404(b)的规定在很大程度上吞噬了这一规则。这样，虽然看起来问题是排除品性证据是否能够最大化真实性价值，但是真正的问题是采纳它是否会最大化真实性价值。对于传闻规则来讲也是如此。虽然从表面看传闻原则是个排除规则，在现实中它是一个可采性规则：诉辩者必须真正知道的是，如何让提出的传闻能够立足于有名无实的排除规则的众多例外中某个例外而被采纳。这样，在绝大多数情况下，相关的真实性问题所关注的是传闻得以被采纳的理由的真实性基础，而不是排除它的真实性原因。

继续这一话题，下面的所有的问题都处于关于证据的社会认识论方法的范围内:

 ● 什么样的相关性标准(联邦证据规则402)及其贯彻(联邦证据规则104)会事实上最大化真实性价值？?

 ● 建立在当场感觉印象的庭外陈述(根据联邦证据规则803(1)具有可采性)事实上是不是更可信？这样他们是不是就不需要在宣誓后，在事实审判者得以观察其举止的情况下接受反询问的检验？为医学诊疗目的而做出的庭外陈述(根据联邦证据规则803(4)具有可采性)又会怎么样？其他传闻例外呢？

 ● 什么样的数据性或者或者盖然性证据事实上具有证明力，且不会造成混淆和误导（这样根据联邦证据规则403条才具有可采性。)?

 ● 如何才能把统计证据和非数据性的证据结合在一起？

 ● 对于科学证据（联邦证据规则702)的可采性而言，什么样的标准在事实上会最大化真实性价值(考虑到必须适用有关标准的法官和必须考量证据的证明力的陪审员的认知局限性)?

 ● 在有关推断、假定、对证据的评论或者总结问题上，有关指示的适当角色是什么？

 ● 应不应当指示陪审员做（或者禁止做）笔记？应不应当指示他们在审判的提证结束之前在他们之间讨论证据问题？应不应当指示他们形成试探性的结论，或者在审判时向证人、当事人或者律师提问？

事实上，所有这些对于社会认识论至关重要的问题都带来了一个基本问题：我们可以得到的经验证据能够在多大程度上证明真正审判中的预期真实性价值。换言之，在实验室中显而易见的认知缺陷能够在多大程度上反映那些事实上因为为审判程序的其他方面——例如群体评议、反询问等方面——而不能加以弥补的认知缺陷？这些都是很严肃的问题，它们在社会认识论的探查开始之前，就威胁着要抵消其效果。

幸运的是，有一些答案。评价他们的最好方法，就是通过看看以社会认识论探讨证据法某些领域的例证。

（一）举止问题
在1991年一篇著名的文章中，维邦（Olin Guy Wellborn III）教授就与举止证据在真实性价值最大化方面的工具价值有关的（就像我们要说的那样）经验证据进行了探讨。[32]就像维邦所评论的那样：

举止作为可信性的指示器的重要性，在于它通常被认为是现场证言、传闻规则和对质权等一般要求的前提。赋予给举止信息的重要性，突出表现在传统上对在其他程序中所作的证言存录、证言笔录的使用的严格限制上。审判者观察证人举止的机会，是复审法院尊重初审法院和听证官员所作的事实决定的主要基础。举止能够提供高度有用的信息，这一假设在其他程序原则中扮演着重要角色。

然而，事实上，举止证据作为真实性价值的最大化者，看上去并没有什么工具性价值。“实验证据表明，通常的观察者并不能从这样的机会，即观察非言词性行为以判断某个人是否在撒谎的机会中受益。”此外，“相当多的实验证据一致表明，陪审员简直不能辨别出证人的感知和记忆是否准确……言词和非言词信号也没有得到有效的运用……”

但是，维邦在根据有关举止证据的经验事实提出其规范性建议时，保持着适度的谨慎。他所得出的结论，既不是我们应当取消当场证言——这样的证言可能仍然能够最大化事实发现中的真实性价值，即使它并不能改善关于可信性的判断，并且无论如何，当场证言还要服务于非真实性的目的——也不是我们应当取消传闻规则(因为更为重要的“传闻危险”是缺少反询问和不进行宣誓)。但是，关于举止证据的事实确实告诉我们要进行几个小小的改革，例如，上诉法院不应当那么听从于初审法院的事实调查结果，特别是当他们与证人的可信性有关时，因为“证言记录实际上像当场证言一样，都可以作为可信性判断的良好基础。”

Wellborn在另一方面也是小心翼翼的，这使得他的文章成了关于证据的社会认识论的优秀范例。他对于上面提到的危险，即将实验室结果推广到审判时适用的证据规则时所具有的危险保持着怵惕。特别是，他指出了四个相关的区别，这些区别可能会破坏试验结果的有效性，这就是他所说的“背景、反询问、评议和准备”。

● 背景：“在审判中，每个证人的证言都有一个非常重要的背景，即案件中的其他证据，而不是仅仅是实验中被调查人的故事。”

● 反询问：一般情况下，实验并不采用审判中的直接询问和反询问模式来从被调查人那里引导出信息。

● 评议：“陪审员们进行评议并且协商一致，做出决定，而不是形成个人意见；相反，实验对象就是否相信被调查人的陈述，要自己做出决定。”

● 准备：真正的证人在作证之前经常要进行演练或者受到指导，这在一定程度上是为了提高他们的可信性。“试验中的被调查人通常自己做出真实或者虚假陈述，没有进行过演练或者受过指导。”

接着，问题就是这些区别是不是损害了现行经验证据的价值。在举止的证明价值的实验证据问题上，维邦得出的结论是它们并没有损害这些价值。“指出的这四个审判条件可能减少了而不是增加了非言词欺骗信号的有用性。”因此，例如，维邦指出，其他经验证据表明，表示怀疑的询问（就像在反询问中那样)和压力(侵犯性反询问的副产品)更容易使即使是模拟的陪审员“将他们的反应视为欺骗性的，即使他们是诚实的时候，这大大增加了测谎的错误。”此外，一些研究使用了真正的律师，以及直接询问和反询问，并且仍然发现“即使是有经验的律师，在听任他们对证人进行自由询问的情况下，也并不能使模拟的陪审员对准确的目击证人的信任，多于对不准确的目击证人的信任。”

最后，举止证据这个例子的细节，并不比维邦的方法所提到的指导原则更为重要。就提出的与某些证据规则在最大化真实性价值方面的工具性价值有关的经验证据而言，我们必须总是要问一下，在实验背景和审判背景下，在背景、反询问、评议和证人准备方面的区别，是否会影响经验数据的在社会认识论框架内在评估证据规则方面的效用。

我们现在要转而探讨证据法的两个领域，当从自然化认识论的立场对其加以分析时，它们需要改革和/或进一步的研究。这些例子仅仅是说明性的，有关的规则在很多方面为学者所熟悉。但是，它们表明，证明活动作为社会认识论的一个分支，在有关问题应当关注其自身。

（二）盖然性证据
盖然性证据在审判中变得越来越重要。然而，在陪审员怎么看待他们的问题上，仍然存在严重的问题。在联邦证据规则403的意义上，这样的证据会“误导”陪审员吗？会使陪审员发生“混淆”吗？如果会的话，什么时候会？又是怎么发生的？

最广为人知的盖然性证据的例子，[33]就是被告人的血样与犯罪现场的血样DNA相匹配，就像辛普森案件那样。盖然性证据有的时候会产生令人震惊的可能性，例如五百七十亿分之一。这样的证据真正意味着什么？它给我们的是“随机匹配可能性（random match probability——RMP），也就是“除了被告人以外，从一般人群（或者从特定的族群或者人种群体中）中随机选择一个人将与该痕迹证据实现遗传匹配的理论可能性”。[34]

然而，对这种证据的担心是，外行人可能认为它意味着它并不代表的东西。例如，这样的证据并不能给我们提供一种“来源上的概率”，也就是说，“被告人是该痕迹的来源的可能性”。该可能性受到支持或者反对被告人是该痕迹的来源的所有其他证据的影响。

当然，例如如果几率是五百七十亿分之一，并且辛普森与之匹配，这样并不清楚在这个星球上谁还可能会是该血样的来源。[35]乔纳森·J·科勒（Jonathan J. Koehler）教授已经在许多论文中指出，这样巨大的可能性仍具误导性，因为实验室的错误率（大约百分之一）破坏了这一天文数字般的可能性的正确性。就像Koehler所说的：

在实验室错误率以多少次幂的倍数远远大于DNA频率的的情况下，这么小的DNA频率——大约百万分之一、十亿分之一以及万亿分之一的频率——有大于实验室的错误率的证明价值吗？我的回答是他们没有什么证明价值……

即使同意科勒的观点，也并不能得出结论说这样的证据根据联邦证据规则403条应当加以排除：显而易见的解决办法是让事实发现者同样也要考虑错误率。但是，一些经验证据表明这还不够。科勒及其同事根据最新的经验心理学理论，指出：

陪审员可能会因为两个原因而过度高估很小的随机匹配可能性。首先，生动理论（vividness theory）表明，人们根据证据的清晰程度或者记忆率（memorability）来赋予其推断价值。很小的统计数据，例如几百万分之一或者几十亿分之一，可能会非常鲜活和值得记忆，因而对裁决有很大的影响。其次，人们经常通过求平均数，将有关证据的概率结合在一起。当平均策略用来估算每个数据各自的错误概率时，在一个数据以多少次幂的倍数远远小于另一个数据的情况下，它将远远高估较小的错误数据所具有的影响。在这方面，陪审员对于提供给他的随机匹配可能性和实验室错误率，可能会给很小——但是具有最低限度的判断作用——的随机匹配可能性附加更多的意义。

科勒和他的同事在德克萨斯大学和地方社区以具有陪审员资格的人为实验对象，对这些假设进行了实验。实验对象看了一起谋杀案件的书面摘要，在该摘要中，最有力的证据是与DNA证据有关的随机匹配可能性。一些实验对象没有得到关于随机匹配可能性的信息，一些虽然得到了有关随机匹配可能性的信息，但是没有得到有关实验室错误率的信息，一些则两方面的信息都得到了。研究者发现“随机匹配可能性信息的引进对于模拟陪审员的裁决有强烈的影响，无论有没有实验室错误率……实验室错误率信息的引进……对于有罪判决率并没有什么重大影响……”因此，他们的结论是，随机匹配可能性证据具有“潜在的成见性”，并且即使在给了陪审员有关错误率信息的情况下，他们仍然“可能会毫无希望地对所要赋予给证据的证明力感到困惑”。

联邦证据规则403要求进行权衡测评，但是在如何进行这种权衡问题上，目前为止并没有确立什么标准：随机匹配可能性可能具有成见性，但是他们也具有相当明显的证明力。但是在将实验室结果是用于现实世界的审判问题上，维邦的告诫表达了更为严重的担心。就像科勒和他的同事所承认的那样：

未来研究的一个重要问题就是，即使采取了矫正性措施，这里所说的研究结果是否将继续存在下去。例如，在专家证言或者法院指示就下列问题进行解释，即既使涉及到很小的随机匹配可能性，也应当考虑实验室错误率的情况下，这可能足以提醒陪审员回到规范问题上来。我们还要注意的是，这里所展示的研究并没有考虑到群体评议所产生的效果。

此外，科勒的试验并不包括现场证言，特别是没有包括当场反询问。确实，一个有经验的律师(例如他已经仔细阅读了科勒教授的文章)可能会有效地破坏陪审团眼中的RMP证据。

这样，在盖然性证据问题上，社会认识论还不能提供什么具体的建议。我们知道在实验室里，外行人在随机匹配可能性和错误率问题上混乱不堪。迄今为止，我们还不知道陪审员在真正的审判中将如何对待这样的证据。

（三）品性证据
联邦证据规则中的品性证据出现在两种情况下：联邦证据规则404(a)排除了刑事审判中的绝大多数品性证据(特殊情况下除外)以及民事审判中的所有品性证据，但是联邦证据规则404(b)具有这样的实践效果，即通过采用关于“其他犯罪、过错、行为”的证据来证明“动机、机会、意图、准备、计划、了解、身份或者没有错误或者意外事件”，使得绝大多数品性证据具有可采性成为了可能。190 接着，联邦证据规则608允许使用品性证据对证人进行弹劾。

现在，有很多社会心理学文献探讨品性概念的说明力问题：个人的行为是“与品性一致”，即与稳定的、长期的行为方面的性情一致的，还是他们是在具体情境下做出的，以至于使得“品性”这一观念并不是其以后行为的可靠的指示器？一个当前的主流观点——“情境决定行为论（situationalism）”——认为人们的行为都是具体情况下作出的，而不是反映了其基本品性中的稳定的性情。[36]情境决定行为论与关于行为解释的常识产生了严重的对立。就像两个情境决定行为论者所解释的那样：

人们倾向于(a)就行为问题提出性情性的解释，而不是情境性的解释，即使是在该行为是由情境性因素所造成的显然情况下……；(b)过分相信根据有关性情的少量信息就能对行为作出预测；以及(3)根据内在的性情而不是具体的背景因素来描述自己和他人。[37]

社会认识论所要提出的一个自然而然的问题是：如果情境决定行为论是正确的，品性证据会怎么样呢？

理查德·弗里德曼（Richard Friedman）教授在弹劾问题上对这个问题进行了探讨。他认为即使不是情境决定行为论者，而是一些说得过去的心理学立论，也要求对弹劾规则进行大幅度的修改。[38]情境决定行为论进一步强化了这种情况。如果“在重要性上，直接的社会情境的影响能够压倒一切地超过人们通常认为决定了社会行为的个人品质和性情上的类型区别”，那么为什么要认为某些法庭外的不良行为同在法庭上、经过宣誓、面对陪审团并面对伪证罪威胁的事实叙说行为有关系呢？产生出品性弹劾证据的情境和证人作证的情境可能不会有很大的差别。

无论如何，弗里德曼已经相当详尽地探讨了弹劾问题。我们在这里想根据情境决定行为论探讨一下联邦证据规则404条的规定。品性证据的全部前提——也就是，“为了表明一个人的行为与其品性具有一致性而证明其品性”——恰恰是情境行为决定论所要驳斥的外行心理学的前提。就像两个最主要的情景决定行为论者，即李·罗斯（Lee Ross）教授和里查德·尼斯贝（Richard E. Nisbett）教授所写的那样：“人们都是根深蒂固的性情论者。他们描述过去的行为和结果，并根据该人——或者更具体点，根据该人的假定的个性特点或者其他的显著和持久个人性情——来预测其将来的行为和结果。”然而，事实上，“在得到良好控制的研究背景下取得的标准相关系数”表明，“个性特点”并没有充分的“解释和预测力”。

联邦证据规则404(b)并不允许像“根深蒂固的性情论者”那样使用品性证据来。出于与情境决定行为论极其相似的原因，其他的“犯罪、过错或者行为”对于“动机、机会、意图等等”可能具有高度的证明力：就在某个相关维度方面具有相似性的其他行为而言，它们的证明价值是很清楚的。然而，真正的担心是，联邦证据规则404(b)事实上破坏了对更为一般化的品性推断的禁止，而情境行为决定论告诉我们这种推断是没有根据的。陪审团可能会受到警告，即关于先前不当行为的证据仅仅可以用来考虑被告人是否有“机会”来实施其现在被指控的犯罪，然而这种可疑是如此的强烈，陪审员将得出这样的推断，即被告人有着“不良品性”，因而会作出不利的推断。

当然，这意味着我们总是可以提出这样的意见，即可以根据联邦证据规则403的规定排除联邦证据规则404(b)规定的证据。如果情境行为决定论是正确的，则联邦证据规则403的危险就是相当大的：如果陪审团从假定的品性特点作出（受到禁止）的推断，则陪审团将受到重大误导和损害，因为情境决定行为论告诉我们品性特点具有的预测力相当小。然而，情境行为决定论所提出的更为激进的结论是，联邦证据规则404(b)规定的吞噬掉该规则的例外是个坏主意：情境行为决定论的建议是，联邦证据规则404(a)对品性证据的禁止应当继续保留下去。

但是，我们并不想夸大这一结论。首先，这一反对联邦证据规则404(b)和采纳品性证据的观点，是以情境行为决定论的真实性为前提的。即使我们不经意地读一下社会心理学的文章，我们也会发现情境决定行为论的证据存在某些缺陷。最为显而易见的是，情境变量的预测价值也是有限的。因此1973年对乐善好施行为的著名研究发现，“如果研究对象处于匆忙当中……，仅仅有10%的人帮助了[那些需要帮助的人]。相反，如果他们不是处于匆忙当中……，大约63%的人提供了帮助。”那10%的人是怎么回事？用与绝大多数人有关的良好品性来解释他们的行为，难道不合理吗？

此外，在“情境”这一概念上也存在困难。罗斯和尼斯贝作出了下列声明：

虽然对约翰（John）的了解对于预测他会不会帮助蜷缩在门道里的人显然没有什么价值，但是关于这一情境的具体细节所具有的价值却是不可估量的。例如，门道里的这个人外貌是什么样的？他是不是显然病了？或者是不是可能喝醉了？甚至更糟，是个昏昏欲睡的瘾君子？他的衣着是不是看起来像个受到尊重的中产阶级，或者体面的工人阶级，还是看起来像个无家可归的流浪汉？

假设这些因素是具有相关性的，它们怎么才能确切地说明对品性的了解不具有相关性？我们是不是可以充分地说，一些有着真正慈善(或者利他的或者易受感动的)品性的人(可能是上面我们提到的那10%的人)想到的仅仅是人的需要，而不是需要帮助的人的阶级地位？这是不是也可以相当自然地说，让阶级地位来决定他们是否需要帮助的人提供帮助的人，背叛了他们品性中的某些东西？

即是情境决定行为论是正确的，仍然存在这样的问题，即真正的陪审员实际上怎么处理这些证据。们在具体情况下听审品性证据，有着反询问措施，并得到了法官的指示，即仅仅就联邦证据规则404(b)问题来考虑这些证据，然后和别人一起评议这些证据的意义。可能存在这样的情况，即情境决定行为论所抵制的有瑕疵的推断并不是陪审员所将作出的推断，即使实验对象和普通人确实做出了这样的推断。

结论
在本文中，我们试图为证据理论和自然化认识论勾勒出一个理论构架，并为之进行了辩护。我们也对其所反对的两种理论方法进行了说明(第三部分)，也对它所提出的问题和要求的调查进行了说明(第四部分)。就像早先所说明的那样，已经有很多证据法学理论是在我们所说的自然化认识论框架内运作的。到从传闻到专家证据，它们都进行了探讨。我们希望我们已经说明了为什么存在哲学上的良好理由来支持这种证据学说的实践理由，以使其能够占据证据法研究的主导地位。那些太经常得到法学教授青睐的先验的形式主义可以有其自己的位置，但是其位置仅仅限于为研究路径提供建议，而不能把它们扩展来产生出关于真实世界的有用结论来。

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§ 罗纳德·J·艾伦(Ronald J. Allen)是美国西北大学法学院John Henry Wigmore特座法学教授；布赖恩·雷特（Brian Leiter）是美国德克萨斯大学奥斯汀分校Charles I. Francis特座法学教授，哲学教授，法和哲学项目主任；王进喜是中国政法大学证据科学研究院教授，法学博士。本文原载美国《佛吉尼亚法律评论（VIRGINIA LAW REVIEW）》2001年12月号。译者经原作者同意对译文脚注进行了些微技术处理。

[1]后现代主义者一般都怀疑客观真实的可能性，以及我们在这个世界上发现客观真实的能力。这样的观点对于证据法而言显然无用，下面的文章对此进行了讨论：Mirjan Damaska, Truth in Adjudication, 49 Hastings L.J. 289 (1998).下面的著作也对关于真实和知识的后现代观念进行了耐心、清晰的批评：Alvin I. Goldman, Knowledge in a Social World 9-40 (1999).

[2] See, e.g., Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence (1988).

[3] E.g., L. Jonathan Cohen, The Probable and the Provable (1977); D.H. Kaye, Science in Evidence (1997); David H. Kaye, Introduction: What is Bayesianism?, in Probability and Inference in 证据法: The Uses and Limits of Bayesianism 1 (Peter Tillers & Eric D. Green eds., 1988); John Kaplan, Decision Theory and the Factfinding Process, 20 Stan. L. Rev. 1065 (1968); Richard O. Lempert, Modeling Relevance, 75 Mich. L. Rev. 1021 (1977).

[4] E.g., Richard A. Posner, An Economic Approach to the law of evidence, 51 Stan. L. Rev. 1477 (1999).

[5] James Bradley Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law 264 (Boston, Little, Brown & Co. 1898).

[6] Brian Leiter, The Epistemology of Admissibility: Why Even Good Philosophy of Science Would Not Make for Good Philosophy of Evidence, 1997 BYU L. Rev. 803, 814-15.

[7] Brian Leiter, The Epistemology of Admissibility: Why Even Good Philosophy of Science Would Not Make for Good Philosophy of Evidence, 1997 BYU L. Rev. 815.

[8] 否则，就不需要什么审判。大量的案件都需要裁断，这说明实际的事实很少能够被知晓。

[9] Leonard J. Savage, The Foundations of Statistics 21-26 (2d ed. rev. 1972).

[10] Ron A. Shapira, Economic Analysis of the law of evidence: A Caveat, 19 Cardozo L. Rev. 1607, 1607 (1998).

[11] James Andreoni et al., Tax Compliance, 36 J. Econ. Literature 818, 855 (1998).

[12] Uri Gneezy & Aldo Rustichini, A Fine is a Price, 29 J. Legal Stud. 1 (2000).

[13] Erling Eide, Economics of Criminal Behavior: Survey and Bibliography, at 21-22 (U. of Oslo, Inst. for Private Law, Law and Economics Working Paper No. C 5). 其他经验论者对此表示同意。Tom R. Tyler教授在其1990年出版的新书《为什么人们遵守法律（Why People Obey The Law）》中，报告了就各种对于个人遵守法律的决定产生影响的变量（包括法律的震慑效果）进行研究的结果。就像他对数据加以总结的那样：

芝加哥研究的结果也支持了这样的看法，即震慑对于法律遵守行为的影响被高估了。芝加哥研究使用了一种摹仿Paternoster采用的方法的计量方法，使用了一种类似的固定样本连续访问法（panel study），研究并没有发现有关震慑效果的证据。虽然本研究并没有对震慑活动的假设提出质疑，但是其它研究有可能对此提出了怀疑。

Tom R. Tyler, Why People Obey the Law 67 (1990) (citation omitted).

[14] DNA证据是现代的一个标准例子，但是将DNA证据引进审判，是否将在演算法上增加裁断的准确性，这一点是相当神秘的。这里的“演算法上”是一个重要的限定词。显而易见，DNA证据很容易就成为确定各种相互冲突的故事的真实性的首要决定因素，但是就此而言，对这里所探讨的需要对之加以运用的方式，还没有正式的分析。

[15] 联邦证据规则401对相关性的定义，可以被解读为与贝叶斯相关性测评方法相一致，但是它也与可以想象出的任何关于相关性的理性测评方法相一致。

[16] 波斯纳对本文的草稿进行了有益的、慷慨的评论。他在评论中说，这并不是一个“经济性”的观点。我们之所以这样划分，是因为这是对简单的期待效用模式的标准适用，而这是波斯纳关于证据法的“经济性”观点的核心。如果我们对此进行了错误的分类，它仍然是一个无根据理论化的有趣例子。而无根据的理论化无论如何是这一部分的主要论题。

[17] 58 N.E.2d 754 (Mass. 1945).

[18] 43 F.3d 1311 (9th Cir. 1995).

[19] 或者，如果A公司真是聪明的话，它将就让两辆车退出运营。如果两个公司运营的公共汽车都是49辆，责任概率将恰恰是0.5，这意味着受到公共汽车伤害的原告永远得不到补偿。

[20] 一些经济学家，包括波斯纳，认为某种模式或者其假设的经验充分性无关紧要，只有这种模式的预测作用才是重要的。这一观点对于经济分析而言于事无补。我们已经试图表明，波斯纳所使用的工具实际上能够与任何预测共存。此外，他所中的某些预测明显是错误的。因摒弃其模式的经验充分性而导致的这种结果并不令人惊讶。

[21] See Nancy Pennington & Reid Hastie, A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model, 13 Cardozo L. Rev. 519 (1991).

[22] E.g., Paul Thagard, Conceptual Revolutions 25-27 (1992).

[23] 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983).

[24] 916 F.2d 31 (1st Cir. 1990).

[25] 161 N.E.2d 720 (Ill. App. Ct. 1959).

[26] 在刑事案件中，之所以不应当就案情的不明确性作出对公诉方不利的解释，有两个原因，这也是原因之一。首先，公诉方不可能仅仅因为被错误控告的被告人没有证据来支持其无辜性，而到处寻找它可以用来起诉的不实犯罪指控。第二个原因是，在刑事案件中，有罪的低概率将合理地导致这样的认识，即除了被告人有罪之外的其他解释可能是正确的，因此被告人应当被无罪开释。律师会提出这一问题。相对合理理论也并没有被民事案件中类似的事实发现活动而证伪，因为事实发现者自己的知识和经验在对争讼事项进行解释的可能故事进行加工问题上，具有相关性。

[27] 相反，根据相对合理理论，问题是是否该地区的任何一个人合理可信地犯了该罪行。在缺少其他人犯了该罪的证据的情况下，这将不具有说服力。这凸显了相对合理理论和贝叶斯方法的另一个区别——这个区别修正了关于刑事审判的错误的通常认识。通常认为，被告人并不需要提出其他的理论或者提供证据，虽然形式上看这是对的，但是从功能角度看却是错的。其之所以错误的原因能为相对合理理论所解释。如果有证据加以支持的理论没有被提交给事实发现者，它们的存在最多只能是预先存在在事实发现者的心中。

[28] 954 F.2d 1382 (7th Cir. 1992).

[29] 11 F.3d 78 (7th Cir. 1993).

[30] 902 F.2d 604 (7th Cir. 1990).

[31] 相对合理理论也解释了反询问问题。反询问带来了更多的信息，因而便于构建故事，即使这个故事并不是与特定当事人所相关的。

[32] Olin Guy Wellborn III, Demeanor, 76 Cornell L. Rev. 1075 (1991).

[33]这在很大程度上要感谢O.J. Simpson案件，虽然案例教材中的经典案例People v. Collins, 438 P.2d 33 (Cal. 1968)已经使得这个问题同样地鲜活。

[34] Jonathan J. Koehler, DNA Matches and Statistics: Important Questions, Surprising Answers, 76 Judicature 222, 224 (1993).

[35] Doubts (not entirely convincing, we think) about astronomical probability ratios are raised in Jonathan J. Koehler, One in Millions, Billions, and Trillions: Lessons from People v. Collins (1968) for People v. Simpson (1995), 47 J. Legal Educ. 214, 219-20 (1997).

[36] Sources of situationalism include the early studies of obedience, bystander intervention, and Good Samaritans. See John M. Darley & C. Daniel Batson, "From Jerusalem to Jericho": A Study of Situational and Dispositional Variables in Helping Behavior, 27 J. Personality & Soc. Psychol. 100 (1973); Bibb Latane & John M. Darley, Group Inhibition of Bystander Intervention in Emergencies, 10 J. Personality & Soc. Psychol. 215 (1968); Stanley Milgram, Behavioral Study of Obedience, 67 J. Abnormal Psychol. 371 (1963). Important contemporary accounts of situationalism include Susan T. Fiske & Shelley E. Taylor, Social Cognition (2d ed. 1991); Lee Ross & Richard E. Nisbett, The Person and the Situation: Perspectives of Social Psychology (1991); Daniel T. Gilbert & Patrick S. Malone, The Correspondence Bias, 117 Psychol. Bull. 21 (1995); Edward E. Jones, The Rocky Road from Acts to Dispositions, 34 Am. Psychologist 107 (1979); Ziva Kunda & Richard E. Nisbett, The Psychometrics of Everyday Life, 18 Cognitive Psychol. 195 (1986).

[37] Incheol Choi & Richard E. Nisbett, Situational Salience and Cultural Differences in the Correspondence Bias and Actor-Observer Bias, 24 Personality & Soc. Psychol. Bull. 949, 949 (1998) (citations omitted).

[38] Richard Friedman, Character Impeachment Evidence: PsychoBayesian[!?] Analysis and a Proposed Overhaul, 38 UCLA L. Rev. 637 (1991).

来源：本译文原载《证据学论坛》第七卷、第八卷。感谢译者赐稿！