房保国

（中国政法大学，北京，100088）

摘要：证据规则包括实施证据能力的规则和规范证明程序的规则，对于证据的证明力不应当限制；在静态和动态上需要对证据规则的体系进行梳理；证据规则具有发现事实、增强程序的可操作性，约束裁判者的自由裁量权，保障人权和增进特定社会利益的保护等功能。

关键词： 证据规则性质  体系  功能

证据规则（Rule of Evidence）是指约束取证、举证、质证和认证等运用证据查明案件事实的规范与准则。证据法在一定程度上就是“依据证据认定事实过程之法律上的所有规则”。[2]古语云，“不以规矩，不能成方圆；不以六律，不能正五音”，鉴于证据法在诉讼法中的核心地位，实施证据规则乃是落实证据裁判原则，查明真相，保障人权的重要举措。

一、         证据规则的性质与体系

事实是需要用证据来证明的，证据是裁判的基础。我国台湾学者认为，“何种资料，可为证据，如何收集及如何利用，此与认定之事实是否真实，及适用之法律能否正确，极关重要。为使证据认定之事实真实，适用之法律正确，不能无一定之法则，以资准绳。称此为法则，为证据法则。”或者说，“证据不仅为一切裁判之基础，亦系事实认定之基础，亦即无论其为实体或形式裁判，其裁判之作成，均离不开证据，亦即以证据之有无而形成实体或形式裁判”，[3]证据在认定案件事实中的地位不可动摇。

在此，我们首先要区分“证据规则”与“诉讼程序规则”的区别，明确“证据规则”的内涵。由于证据法兼有实体法与程序法的特征，证据规则难免与诉讼程序规则存在交叉。对此，陈瑞华教授曾进行过细致区分。笔者认为，对于限制和实施证据能力的规则，以及关于司法证明的范围、责任和标准的规则，都应纳入“证据规则”的范畴，而对于像询问、讯问、搜查、辨认等证据调查程序和法官的职权调查行为等，则应属于诉讼程序规则的范围。因此，“假如将那些涉及‘证据调查方法’的规则略而不问的话”，那么证据法“所规范的主体内容就是有关证据能力的规则和司法证明的规则”。[4]

英美法系国家大多在判例法中规定证据规则，由于陪审团制度的特殊性，证据规则在这些国家特别发达，证据法也被视为“陪审团和对抗制之子”；在大陆法系国家，没有制定专门的证据法，而是在诉讼法中对证据进行规定，但是这并不意味着大陆法系国家忽略或者轻视证据规则。有的大陆法国家是在诉讼法中专章对证据进行专门规定，有的则是将证据规则散落于各个诉讼程序的环节中规定，由此证据规则可以分为实体性规定和程序性规定两部分，其中，“证据评价、心证形成、证据能力、证明力等为关于证据之实体规定部分；而证据之收集、证据之保全、证据之调查等为关于证据之程序规定部分”。[5]现在无论是英美法系国家还是大陆法系国家，在证据制度中“都有证据规则的限制，只是限制程度的大小存在差别而已，而且其中大部分规则各国是相同的”。[6]

证据效力可以分为证据能力与证明力两部分，其中证据能力(Competency of Evidence)又可称为证据资格、证据的可采性(Admissibility of Evidence)，是指一项材料作为证据使用的形式资格；证明力则是对证据在认定事实中所能发挥作用的实质性价值评价。对于证据能力与证明力之间的主要区别，有的学者将其概括为：第一，证据能力是证据形式上的资格，而证明力是证据实质上的价值；第二，证据能力通常为法律所规定，而证明力一般由法官自由判断；第三，证据能力为诉讼程序面之制度，而证明力为实质面之制度。证据能力与证明力在许多时候不一致，有证据能力的证据不一定具有证明力，例如，宣誓后的目击证人之证言具有证据能力，但如果该证言虚假则不具有证明力；而没有证据能力的证据，也有可能具有证明力，例如刑讯逼供取得的被告人真实的供述，尽管具有证明力（能证明案件真实情况），但由于其非法取得则没有证据能力。在诉讼中，我们首先要判断该证据是否具有证据能力，然后再考虑其证明力，对于没有证据能力的材料在审判中根本没有必要考虑。

应当说，证据规则主要是用来约束证据能力的，证据规则一定程度上也就是证据能力的限制规则。然而，“证据能力虽然由法律规定，但其规定的方法，不是以[有证据能力的是什么]这种形式，而是采用[没有]证据能力是什么的形式，即从限制证据能力方面进行规定”，也就是说，通过排除的方式，明确了没有证据能力的情形，那么其它情况下则是具有证据能力。关于证据能力的排除规则可以分为以下几种情形：第一，法律明文规定排除的，包括（1）非任意性自白排除规则，（2）传闻证据排除规则；第二，性质上当然不应承认证据能力的，这又包括（1）有关案件的意思表示的文书，也就是侦查机关的起诉意见书、检察机关的起诉书、辩护人的辩护词等不能作为证据使用，（2）意见、猜测、传说排除规则，（3）不具有关联性的证据不具有证据能力，（4）以无效的证据调查程序获得的证据没有证据能力；第三，关于证据能力有无的问题，典型的就是非法证据排除规则。[7]可见，证据规则在总体上是关于证据能力排除方面的规定，广义的证据规则就是关于证据能力的排除规则。

而在证明力方面，许多国家一般实行自由心证，对于裁判者关于证据价值的判定不作事先规定，委诸其内心确信，法律不作限制规定。但是，这方面也有例外，例如单一口供不能定案规则或者说补强证据规则要求只有被告人口供不能认定其有罪，就是对法官判定证明力时的约束，再如我国司法解释规定的“书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力”，即非原始证据证明力受限制的规定，也是对证据证明力的约束。[8]

另外，证据规则还包括确立有关司法证明的各种规则，司法证明作为一个动态的过程，司法裁判据以定案的事实，必须由当事人提供充分的证据证明和经过法院的确认。“刑事证据法不仅要对所有证据的证据能力作出严格的规范，而且还必须对控、辩双方的这种司法证明活动作出有效的约束；否则，控、辩双方就可能在举证、质证和辩论过程中出现混乱无序的现象，法庭也可能滥用其自由裁量权，以至于损害公平游戏规则”。[9]

因此，证据规则主要是对证明能力的认定规则，限制的是一项材料、物品在法律上的容许性，同时还包括关于司法证明过程的各项规则，但在证据证明力上则交由裁判者自由裁量，很少进行限制规定。考察各国证据规则普遍规定，以证据能力、证明力和证明过程的标准来划分，证据规则的体系内容可以代表性地显示如下：

当然，证据规则作为诉讼中的竞争规则，从动态上看，可以将证明程序分为取证程序、举证程序、质证程序和认证程序等几大步骤，在每项程序环节上都要奉行相应的证据规则，当然有些是存在一定交叉的，例如证人出庭问题，既涉及到传闻证据规则、意见证据规则，又涉及到交叉询问规则等，贯穿于证明程序的各个阶段。[10]但是作为一种整体上的大致划分，笔者将各个证明环节的证据规则初步归纳如下：

二、证据规则的功能

证据规则在证据法中是最有特色的部分，它为裁判者认定事实提供了途径，同时一定程度上也制约了事实的发现，科学的证据规则是落实程序正义和保障人权精神的重要体现。陈瑞华教授指出，“一部法律所要发挥的功能往往决定了这部法律的内容和体系”，“重新确立证据法的功能和体系，确实需要完成从‘证据学’到‘证据法学’的理论转型”，[11]我们应当正确审视证据法的程序功能。

对于证据规则的功能和作用，笔者将其归纳为三个方面：

第一，证据规则有助于查明案件事实，但在一定程度上又会制约事实真相的发现。

现代诉讼普遍实行证据裁判主义，日本《刑事诉讼法》规定，“认定事实应当根据证据”，“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实”，证据裁判主义被认为是查明事实的最好理性方式。无论是刑事诉讼还是民事诉讼、行政诉讼，都依据证据来证明过去发生之事实，台湾学者黄朝义认为，“审判程序之核心部分，可谓系在于依证据而无误地认定事实”。[12]

许多证据规则是有助于事实真相之发现的，例如司法认知规则和推定规则直接确认了某项事实的存在。可以说，如果证据规则一旦完全丧失了发现真相的功能，那么它也就失去了正当性的基础。例如，传闻证据（hearsay evidence）[13]排除规则就是为了避免证言经过多渠道传播而产生失真的可能性，而是通过促进证人作证、排除庭外陈述，从而达到发现事实真相的目的；意见证据规则则是排除普通证人在耳闻目睹之外的主观意见，让其客观陈述，目的也是为了揭示真相；而对于品格证据排除规则，由于一个人以前的品行与以后事实的发生根本就没有关联性而丧失证据的资格；另外像最佳证据规则、交叉询问规则都是发现真相、识别虚假的良好办法。因此，发现事实，确保证据的客观性，避免证据失真，不能说不是证据规则最大的贡献。

然而，我们也要意识到，证据规则就如“双刃剑”，它在客观上具有一定的负面影响，在一定程度上又会制约事实真相的发现。例如，证人特权规则、犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪规则，其目的显然不是为了“发现真相”，而是维护特定的社会利益，按照这种证据规则运行，诉讼就相当于一场“障碍赛跑”，由此所得出的事实只能是一种“相对事实”、“法律事实”。同时，由于规则的复杂性，即使是目的系确保发现真实的证据规则，由于确立了大量的例外，而使其适用存在巨大的模糊性。例如，对于传闻证据规则，不仅确立了该规则的几十项例外，甚至又会产生“例外之例外”，其细密性和复杂性与追求效率的现代司法不太合拍。[14]

第二，证据规则可以增强诉讼程序的可操作性，同时能够约束裁判者的自由裁量权。

证据规则作为限制证据能力和规范司法证明程序的规则，能够为裁判者提供一张细致的范本，有效地解决案件事实问题。英美证据规则的发达主要与陪审团制度相关，鉴于陪审团成员不懂法律，需要在立法上对于证据的资格，即哪些证据可以进入陪审团的视野作出明确限定，对于证据资格问题“不容许自由判断”，以期防止不可靠的证据进入审判、集中庭审焦点、确保认定案件事实的准确。

  由于裁判者在证据证明力问题上除了受补强证据等少数规则的约束以外，享有广泛的自由裁量权，并且对其裁断的结果不需要说明理由，这时如果对证据能力法律还不作限定，将会使裁判者无所适从或者任意处置。因此，“对于各种证据的可采性以及司法证明的对象、责任分配和标准问题，证据规则必须做出明确的限制和规范；否则，法官在这些环节上就会有太大的处置权和自由解释空间，而这不仅会破坏法庭上的公平游戏规则，还会带来证据采纳和司法证明上的任意化和随机性问题，以致损害司法裁判的权威性和公信力”。[15]

第三，证据规则有助于保障人权和保护特定的社会关系与社会利益。

证据规则除了具有发现事实的功能以外，还具有多项社会价值。通过不同的证据规则，发挥一种政策导向作用，保护更为重要的社会利益。我国台湾学者黄朝义认为，“证据之存在，一方面即使得以达成事实认定之重要功能”而在另一方面“在为证据之处理上对其予以法律上之规制也就变为事实认定时之重要课题”，或者说，“证据是否具有证据能力以及是否得以采用，原则上系借助于实体之正义（真实发现）与程序之正义（人权保障）两者之利益衡量而为价值判断”。[16]

例如，犯罪嫌疑人、被告人享有的不被强迫自证其罪的权利，其直接目的就是为了保障人权；对于非法证据排除规则和证据禁止理论，属于此类之证据即使拥有极高之证明力，但由于某种政策上的考量和对社会正义的维护，而排除其作为证据的资格。这一程序性制裁机制倘能得到真正实施，将会有效地约束办案机关的行为，极大限度地限制刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等违法行为的发生。在此情况下，保证被告人供述任意性的需要远远超过了逼取口供发现事实的价值。再如关于作证特免权，对于重要的国家公务人员、律师、宗教人员、医师、牙科医师、助产士、护士、代办人、公证人，或者是一定的亲属之间免除作证的义务，其目的更是为了保护国家利益、特定的职业利益和一定的亲属关系。对于这些证据规则，在发现事实真相的意义上是无法解释的。毕竟，“当我们在保护一种社会利益的同时，不宜忽视其他利益的保障，还应照顾各种利益的均衡，也就是说，当我们维护一项社会正义的时候，还应考虑这同时会不会造成另一种不公正”，[17]现代证据规则正是多元社会价值选择的结果。

（作者单位：中国政法大学证据科学研究院）

文章来源：作者赐稿