定是针对侦查程序作出的，侦查前阶段获取的证据材料作为审判证据没有法律依据。

　　2．证据形式与作证主体不符合法律要求。在立案之前，还没有确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，因此在司法实践中对于相关人证的调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是“调查笔录”。由于被调查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“证人”的身份，因此其调查材料的形式不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”及“证人证言”的法定证据形式要求，同时这些材料内容的提供主体也不符合法定作证主体要求。

　　3．证据功能不应当延续。从证据功能看，立案前调查获得的证据材料是立案审查所依据的材料，其功能是为确认立案条件是否具备提供根据。一旦决定立案或决定不立案，其使命即已完成。如果要使其在后续的诉讼阶段继续发挥其证明功用，需有法律依据，但刑诉法并未提供相关依据，因此这些证据材料被无依据地延续其功用是不妥当、不合法的。

　　笔者认为，否定论不无道理，而且目前确实存在我国刑诉法对这一问题的规定应当进一步完善的问题。但是一味地否定立案前证据材料的证据效力也是不妥当的，应当区别对待。为此，首先需要明确什么是立案及立案的意义。在我国刑事诉讼法中，立案即刑事案件成立，其前提是有犯罪事实，需要追究刑事责任（刑诉法第八十六条）。立案的意义是启动侦查程序并为强制侦查提供法律依据。为进一步说明其意义，可以比较其他国家的侦查启动程序。

　　在绝大多数现代国家，侦查机关开始侦查（即犯罪调查）以侦查机关发现犯罪嫌疑为前提，法律并未设置作为一程序关口的专门的侦查开始程序。日本学者松尾浩也教授称：在日本，“警察官因为某种缘由"认为存在犯罪"的时候，就必须开始展开侦查”。在德国，罗科信教授在一本书里指出：“要开启侦查程序有三种方式，一是由官署知悉后进行；二是因提起告诉而进行；三是因声请进行刑事追诉。原则上，在官署知悉后，每一位侦查人员（检察官或警察人员）均有义务进行侦查程序（德国刑诉法第一百六十条、第一百六十三条）。”

　　然而应当注意的是，这种以随机方式实施的侦查限于非强制性调查取证，即任意侦查。如果实施强制侦查，则必须在具备法定条件的情况下通过司法审查获得令状后实施。就这一法理，台湾黄东熊教授解释为，“关于侦查之开始，乃无需有条件：原则上，苟有犯罪嫌疑，则得开始侦查。由此而知，任意侦查，原则上无侦查之条件，而强制侦查则须有条件。不过，所谓强制侦查之条件，其实，乃属为强制处分之要件。关于其要件，刑事诉讼法就每一项强制处分均以明文规定，如不符合所定之要件，则不得以强制处分为侦查之手段。”

　　以上做法，笔者概括为“随机性侦查发动配合以强制侦查的法定原则与令状主义”。大陆刑事诉讼法则与此不同，早年系学习仿效苏俄刑诉法“提起刑事案件”程序，将立案作为刑事诉讼的开始程序。一旦立案，侦查之门即已打开，侦查机关有权实施必要的“专门调查工作和有关的强制性措施”（刑事诉讼法第八十二条第一项）。这种做法可以概括为“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”。由此可见，立案的实质是为强制侦查提供法律依据。一旦立案，强制侦查即为合法，侦查机关有权实施搜查、扣押、冻结、监听等措施（法律作出特别限制的长期羁押即逮捕除外），而没有立案，就不能采取强制性取证和人身控制措施。明确了这一点，可以得出以下结论性意见：

　　其一，对立案前依法调查获取的物证、书证、勘验检查笔录等证据材料，可以在后续诉讼阶段使用并作为定案依据。因为这类证据的证据内容、证据形式与取证方式不受立案影响，法律为这类证据的获取与使用提供较大空间，以尽量保证充分获得证据以证实案件真实情况。应当说，对这类证据的使用在实践中争议不大，无需展开论证。

　　其二，未立案不得实施强制侦查，因此立案前的强制侦查行为，如尚未立案即实施搜查、扣押、冻结、监听等行为，不符合法定程序，导致强制侦查行为没有法律根据，所获证据不具备审判上的法律效力。对此，应当严格把关处理。因为我国刑事诉讼法为了有利于对犯罪的打击，没有采用强制侦查法定原则和令状主义，而赋予侦查机关强大的侦查权限，尤其是强制侦查权限，仅以立案程序作一约束。如果这一程序都不遵守，就突破了侦查法治的底线，这种行为破坏法治，因小失大，不能允许。

　　其三，根据刑事诉讼法第八十四条第三款的规定，立案前受理报案机关有权根据情况采取紧急措施。这种紧急措施应当包括必要的拘留嫌疑人和扣押罪证等强制侦查措施，由此而获得的证据材料，可以作为审判证据。

　　在法理上，刑事诉讼措施可以区分为一般程序措施和特别程序措施，后者是前者的必要补充。例如搜查，申请司法令状实施搜查是一般措施，紧急情况下无证搜查是特别措施。同理，经立案再实施扣押、冻结等强制侦查行为是一般措施，而遇紧急情况未经立案即便宜行事，保全证据和嫌疑人，即为特殊措施。因此采取紧急措施而获取的证据，是合法证据，可作定案依据。

　　其四，在立案前采取调查询问等非强制侦查行为，获取的人证（即言词证据）可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。主要理由是：

　　——上述分析说明，立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施，无论在立案前还是立案后均可依法展开，由于这种调查并不违法，因此其中获取的具有证明作用的材料，无论是物证、书证，还是人证，都可以作为诉讼证据。

　　——从诉讼结构看，我国刑事诉讼程序是一种侦审联结的线形结构，在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段均适用同样的证据法则，如果侦查程序中可以使用这些证据，在审判活动中使用也顺理成章。尤其是我国刑事审判并未贯彻传闻排除规则，对未到庭证人的书面证言，举证方有权当庭宣读，作为诉讼证据。这种书面证言，以及被告人的书面供述，在立案前获取与立案后获取没有本质区别。因此，不应排斥立案前获取的人证作为证据使用。

　　——从必要性看，有的案件在立案后不能找到有关证人，或者证言供述已经发生变化，公诉机关有必要使用立案前获取的人证以证实犯罪。有一部分案件，尤其是检察机关立案的渎职犯罪案件，立案往往就意味着基本事实查清，或者主要事实查清，立案前的调查工作已经包含侦查工作的主要内容，如果否定立案前人证的诉讼效力，将会事倍功半，甚至使某些案件的事实难以证实。

　　——立案前调查尚未在程序上确定嫌疑人与被告人，使立案前调查所获供述、证言在证据形式的某些方面（如称谓等）与立案后同类笔录有所区别，但这种区别只是在形式上的某些区别。鉴于调查主体同一、作证主体同一、证明事项同一、证据的书面形式同一，而仅仅是作证主体和调查笔录的称谓不同，这种区别不应当对证据效力形成实质性的影响。不过，能够作为审判证据的立案前笔录，应当完全按照刑事诉讼法关于讯问嫌疑人、被告人以及询问证人、询问被害人的要求制作，如果取证程序出现严重瑕疵，该人证则不能作为诉讼证据。

　　不过也要说明，由于对这种人证法律效力规定不明确，因此可以尽量采用立案后所获证言与供词，不得已时才使用这类材料。

　　鉴于立案前所获证据尤其是人证的效力在刑事诉讼法上规定不明确，法律应当采取适当方式予以完善。一种方式是修改刑事诉讼法，明确规定立案前可以采取调查措施并在符合条件时准用侦查程序中关于侦查行为的有关规定。另一种方式是通过司法解释或有关机关联合发文对这一问题作出明确规定。

来源：检察日报