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“鉴定人是关于事实的法官”是罗马法的古老法谚,由此可见鉴定在民事证据法以及民事审判中的重要性。由于各国的民事诉讼制度不同,其鉴定制度也不相同。本文在介绍两大法系主要国家和我国的鉴定制度的基础上,就如何完善我国的鉴定制度谈谈个人看法。
一、两大法系主要国家的鉴定制度
（一） 大陆法系主要国家的鉴定制度
在大陆法系国家,学者们认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”,是“法官的科学辅助人”。法国《民事诉讼法》第237 条规定:“受委派的技术员应当认真、客观、不持偏见地完成任务。”法官有权指定、聘请鉴定人。大陆法系各国法律要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场
[1]。需要指出的是,在德国,鉴定原则上是应当事人的要求进行,法院也可以依职权启动鉴定程序,但审判实践中往往由法院主动指定鉴定人。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404 条规定:“鉴定人的选任与其人数,均由受诉法院决定。”第404 条之1 还规定:“法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。”日本《民事诉讼法》第213 条规定“鉴定人,由授许法院、受命法院或受托法官指定”。但日本没有明确规定鉴定人的中立地位,在实践中鉴定仍以当事人主动提起为前提
[2]。在德国,鉴定人的责任在性质上属于侵权责任,对于没有宣誓的鉴定人只要不是故意作出错误的鉴定就不负责任。这一理论的根据在于,鉴定人作为法官的助手,其活动能够给判决带来很大的影响,所以必须保持鉴定人的独立性,并且使他不受因自己的鉴定结果而遭到败诉方当事人起诉的干扰。但俄罗斯规定:“法院事先向鉴定人说明,或者当鉴定由司法鉴定机构的专家进行时,司法鉴定机构的领导人应事先向鉴定人说明:提供虚假鉴定结论应承担《俄罗斯联邦刑法典》规定的责任。”
法国《民事诉讼法》规定了“确认”（constation） 、“诊断”（consultation） 和“鉴定”（expertise） 三种制度,均由技术专家（technicien） 出具意见。法国很注重书面证据,而且由于存在预审制度,作出判决的法院并不直接进行证据调查,无论鉴定报告是否为判决所采纳,只要能满足“过失”（faute） 、“损害”（prejudic） 和“因果关系”（causalite） 这三个要件,就可以追究鉴定人的侵权行为责任。与德国相似的是同样主张为了保证鉴定人的自由和中立应当减轻其责任
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（二） 英美法系国家的鉴定制度
在英美法系对抗制诉讼体制下,民事诉讼双方当事人的地位完全平等,因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手,被称为专家证人（expert witness） 。如美国,在立法上不确定鉴定人资格,也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构,任何人都可能成为案件的鉴定人,只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为具备鉴定人资格即可。当事人选定鉴定人是通过委托的方式实现的,采取的是当事人委托鉴定人制度。这种做法的最大缺陷就在于当事人在“寻购专家”（ Expert Shopping） 时,往往不是热衷于选择“最好的证人”而不是“最好的科学家”。因为在英美法系传统的对抗诉讼模式下,专家证人和律师一样,是当事人重要的诉讼武器,当事人都有权委托鉴定人。专家证人根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人。虽然专家证人提供的是科学证据,但事实上专家证据一般皆对委托人有利。美国在近十几年的鉴定制度改革过程中,力求建立一个选任无利害关系的公平的专家证人。
大陆法系与英美法系国家对鉴定人在民事诉讼中的定位与其诉讼模式之间有极为重要的关系。英美法系国家民事诉讼所奉行首要机制是“对抗制”（Adversary system） ,其基本含义是,在诉讼中由双方当事人而不是由法院启动和进行诉讼、调查相关事实并向裁判者呈送证据和法律主张,而法院的基本功能则被限制在两个方面:就双方当事人所提供的由证据证明的事实予以裁判和在一方当事人的申请下适当采取诉讼上的制裁措施。英美法系在民事诉讼上实行对抗制就决定了当事人及其律师在发现、挑选和呈送证据上负有主要责任,因此是否提起专家证人如是否传唤普通证人一样通常由当事人自主决定,双方当事人在启动鉴定程序上的权限是平等的。日本的鉴定制度的原理大致与德国法相近,而司法实践中尤其涉及当事者表现活跃的大型复杂案件,则在某种程度上再现了美国的对抗式鉴定。笔者认为中国在构建鉴定制度的过程中,应当借鉴日本的经验,结合本国的实际情况,大胆吸收、利用大陆法系和英美法系的先进的理论和成果。
二、我国的鉴定制度
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》） 不仅博采众长,而且结合我国的实际对鉴定制度做了具体规定,其主要内容如下:
（一） 申请鉴定的期限及逾期后果。《证据规则》虽然明文规定了申请鉴定的期限及逾期后果但没有明确当事人申请鉴定的条件、法院审查申请的依据,给法院留下了很大的自由裁量权。虽然笔者不反对法官的自由裁量权,但是法官与当事人的地位和信息不对称,足以给当事人和法官在实务操作上带来不必要的摩擦。另有学者指出,这种鉴定属于诉讼中的鉴定,其启动的真正决定权仍是在法院
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（二） 鉴定机构和鉴定人员的确定。《证据规则》第二十六条规定,当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。司法鉴定机构是鉴定人的执业机构,鉴定人应当在一个鉴定机构中执业；司法鉴定机构统一接受委托,依法收取费用；司法鉴定人不得私自接受委托,不得私自收费；鉴定人在鉴定机构在业务上具有从属关系,鉴定机构能够为鉴定人完成鉴定活动提供必要的物质技术设备和场所,保证鉴定在程序上的合法性。
（三） 申请重新鉴定的事由。《证据规则》第二十七条规定了申请重新鉴定的五个事由,最高法院于2001 年11 月发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定了申请重新鉴定的七个事由,两者之间细微的差别和冲突自然是难免的。
（四） 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论的效力。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。对于当事人是否有权启动鉴定程序,理论上存在两种截然不同的观点。当事人都有提出证据证明自己诉讼请求或反驳对方诉讼请求的权利,因此,自行委托鉴定是当事人的诉讼权利之一。我国目前还是以法院依职权鉴定为主,当事人自行委托鉴定权为辅。但是随着我国由职权主义向当事人主义的转变,当事人自行委托鉴定会占的比重更大。
（五） 鉴定书及其内容。鉴定书的内容包括鉴定的依据及使用的手段、鉴定过程的说明、明确的鉴定结论、对鉴定人资格的说明、鉴定人员和鉴定机构签字盖章等。
（六） 鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人应当出庭接受当事人质询,鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。有学者很早就提议鉴定人应该参与法庭的质证认证的过程,经法庭质证认证之后当事人没有疑义的,该鉴定人所作出的鉴定结论才可以由证据材料转化为证据用来证明案件事实。
（七） 当事人可以向鉴定人发问。经法庭许可,当事人可以向鉴定人发问,但不能使用威胁、侮辱及不适当的言语和方式。
（八） 专家辅助人。当事人可以向人民法院申请一名至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。专家辅助人的创设具有重要的意义。根据民事诉讼法第七十条的规定,鉴定人只能由人民法院聘请或指派,当事人没有聘请鉴定人的权利。由于鉴定结论是作为支持某一方当事人的证据的,由人民法院聘请或指派鉴定人,使得法官难以保持必要的超然性,也使得当事人对鉴定结论难以接受。专家辅助人的作用是就案件的专门性问题进行说明和接受询问或者对质；其次是帮助当事人对鉴定人进行询问。笔者认为专家辅助人制度的创设可以充分弥补当事人专门知识的不足,为其充分行使询问的诉讼权利创造了条件。
（九） 人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论的效力。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其同样具有完全的证明力。
三、对完善我国鉴定制度的思考
（一） 实行鉴定人个人负责制。这是一个在实务中很突出的问题。脱胎于计划经济时代的鉴定机构和部门,以行业为据,条块分割,职能交叉,界限不明,权利、义务和责任不统一。国外有关鉴定人责任的相关规定,都是以鉴定人个体负责制为前提的,这一点在英美法系国家体现的尤为明显。
（二） 完善对鉴定结论的质证、认证制度。这是对于鉴定结论能够成为民事诉讼法定七种证据之一的最关键的制度。笔者认为应结合中国实际,适当借鉴英美法系国家关于交叉询问的规定。在英美法系国家证据中,鉴定人属于专家证人（expert witness） ,在承担出庭质证方面与普通证人（lay witness） 没有实质意义上的差别。例如在美国,鉴定人一般要由原被告双方传唤出庭质证,在法庭确定鉴定人资格后,鉴定人首先要接受传唤方的主询问（examinationinchief） ,然后接受反对方的反询问（crossexamination） ,并可依据案件情况接受若干次再主询问（reexamination） 和再反询问（ recrossexamination） 。即使在法官自行委托鉴定人的情况下,鉴定人的资格也要经受双方当事人审查和质疑,并接受交叉询问。在大陆法系也是如此。在德国和意大利,对鉴定人的询问一般适用与证人相同的法律规则；在日本,鉴定结论必须经过在法庭上的质证认证,鉴定结论的最后采信权在法庭,鉴定人的出庭费用也是由法庭支付。
（三） 完善鉴定人法律责任体系制度。没有无权利的义务,也没有无义务的权利。与此相对应的,有义务必定有责任。没有责任的义务可能导致胆大妄为,没有义务的责任可能只是空穴来风。对于鉴定人法律责任问题,笔者认为首先应该指定统一的司法鉴定管理法,以法律的最高效力来完善司法鉴定人的民事责任范围；其次应该明确责任的范围；再次在责任的性质上应由契约责任、侵权责任为主向以侵权责任、请求权竞合为主转变；最后就是可以尝试建立鉴定人执业保险或执业互济制度,利用保险法的原理,把风险分摊给社会。这里需要指出的是,这个只是尝试,利用保险法风险分摊规则肯定也会遭到很多人的非议,但是毕竟这是一个切实可行的办法。
（四） 完善鉴定人出庭制度。应当从以下六个方面完善鉴定人出庭制度:第一,明确鉴定人出庭质证的规则；第二,界定鉴定人出庭的时间及出庭的范围；第三,明确鉴定人不出庭质证的法律责任及制裁措施；第四,尽快出台相关的鉴定人保护法,落实对鉴定人及其近亲属的人身安全保护问题；第五,制订出鉴定人出庭经济补偿标准；第六,在《保险法》中扩大险种,建立鉴定人人身意外伤害保险制度。
（五） 完善鉴定人资格认定和登记注册的名册制度。应当借鉴大陆法系国家的做法,建立鉴定人专家名册或专家库,在册的鉴定人从各行各业具有资格的专家中选出,经考核合格予以注册,实行行业管理。这样法院或当事人就可以从具有相应职称、资格、知识水平、经验的专家中挑选鉴定人。
（六） 建立健全的鉴定人回避制度。鉴定人的回避在大陆法系国家几乎都有所规定,这与大陆法系国家将鉴定人视为真实的发现者有着直接的联系,通过实行回避制度来保证鉴定人的独立性和公证性。在德国,鉴定人可以因与法官回避的同一原因而实行回避,而鉴定人曾作为证人而受询问的除外。在法国,不仅承担鉴定任务的自然人要实行回避,而且申请回避的理由还可以针对接受鉴定的法人本身提出。关于鉴定人回避问题,我国《民事诉讼法》第四十五条规定的应当回避的情形适用于鉴定人。而该法第七十二条第一款规定,认为需要鉴定的专门性问题由法院交由法定鉴定部门鉴定,或指定鉴定部门鉴定。法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门,而不是直接委托鉴定人。有关鉴定部门接到法院的鉴定请求后,决定交由具体的专家鉴定,这一过程法院无权过问,因为这是鉴定部门内部的行为。其结果是法官只有收到鉴定结论才能从鉴定结论的签名上得知鉴定人姓名,但仍不了解其他情况。法官尚且如此,当事人更是无从知晓了；在当事人无从知晓的情况下,当事人的回避请求权被实际操作所虚化成纸上的权利,而不是实际上真正享有的权利。建立健全的鉴定人回避制度就是要借鉴大陆法系国家的做法,保证鉴定人的中立和公正。当事人向法院提出申请,由法院委托鉴定的,或者法院依职权决定鉴定的,应当将鉴定人的基本情况（姓名、性别、工作单位、职务名称、从事专业等等） 告知当事人,并告知其回避的权利。如果是当事人自行委托鉴定的,在向法院提交鉴定结论时,必须同时以书面形式提交鉴定人基本情况,由法院将鉴定结论和鉴定人的基本情况告知对方当事人；如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定,对方当事人提出异议的,经法官审查,可以认定该鉴定结论无效。 | 
