关键词: 证明责任/取证责任/举证责任/审证责任
内容提要: 证明责任既不是权利,也不是义务,更不是权利与义务的统一体。证明责任与举证责任是类概念与种概念的关系。应该建立全面的证明责任体系,打破自古以来“一责独秀”的局面。全面的证明责任体系包括侦查机关的取证责任,诉讼一方或双方的举证责任以及审判机关的审证责任。每一种特殊的证明责任类型都有其自身的内在根源、外在条件、主体和基本内容。
证明责任是指公、检、法机关和当事人在司法证明和诉讼证明中,应当承担获取证据、提出证据、审查认定证据,证实案件事实和其他应行证明事实的分内事务和做不好分内事务所引发的后果。证明责任是证据制度中最重要的问题之一。对于这一问题,研究者不少,歧见更多。这种状况的长期存在又使证明责任成了证据学中分歧最大、因而也是最混乱的问题之一。如果不能准确地把握证明责任的基本性质,那么也就无从谈起构建科学的证明责任体系。有鉴于此,笔者拟对证明责任的性质以及证明责任与举证责任之间的差别进行深入探讨,以澄清学术界长期以来关于此问题的误识。
长期以来,有些学者把证明责任视为权利,也有不少学者把证明责任视为义务,还有学者认为,“它们是权利与义务的统一体,既是权利又是义务,我们不能仅仅只说其中一个。”[1]笔者认为,这些看法都是缺乏根据的,理由如下:
首先,把证明责任混同于权利有许多问题无法解决。权利是主体享有的,证明责任是主体承担的。我们只能说享有某种权利,不能说享有某种证明责任。同样,我们只能说承担证明责任,不能说承担权利。
权利是法律赋予的,证明责任是由确立事实的主体(侦查机关)、指控事实的主体(公诉机关)、主张事实的主体(当事人)、认定事实的主体(审判机关)引发的。我们只能说法律赋予了某种权利,不能说法律赋予了某种证明责任。同样,我们只能说确立事实、指控事实、主张事实、认定事实的行为引发了证明责任,不能说这些行为引发了权利。此外,权利可以依法被剥夺,也可以自动放弃,而证明责任既不存在依法剥夺问题,也不存在自动放弃问题。反之,证明责任可以免除,诉讼双方承担的证明责任还可能转移;而权利则既不存在免除问题,也不存在转移问题。从这几方面可以更清楚地看出,证明责任与权利是不同的。
其次,把证明责任混同于义务也有许多问题无法解决。证明责任基于确立事实、指控事实、主张事实、认定事实而产生,义务则是基于享有某种权利而产生。证明责任只是证明自己确立、指控、主张或认定的事实,义务则是满足国家或别人的合法要求。证明责任是自身权力(指司法机关享有的)或权利(指公民和法人享有的)的保障,承担证明责任是为了自身权力或权利能得以实现。义务则是国家权力或他人权利的保障,尽义务是为了保障国家权力或他人权利能得以实现。不承担证明责任可能对自己不利,不尽义务则使国家或他人的利益受损。义务可以强制履行,证明责任则不存在强制问题。诉讼双方承担的证明责任还有可能转移,义务则不存在转移问题。从这几个方面也可以更清楚地看出,证明责任与义务是不同的。
最后,证明责任既然不是权利、不是义务,自然也就不是权利与义务的统一体。如果证明责任是权利,那么权利也就成为证明责任了;如果证明责任是义务,那么义务也就成为证明责任了;如果证明责任是权利与义务的统一体,那么权利与义务就都成为证明责任了。这样一来,三个概念就融为一体了。这显然讲不通。权利、义务、证明责任不是一个概念,而是三个概念。把证明责任视为权利、义务,甚或视为权利与义务的统一体,其弊端就在于模糊了证明责任的基本性质,从而抹杀了证明责任所具有的独立品格。这会给证明责任理论造成极大的混乱。为整饬证明责任理论的混乱局面,改变证明责任理论的混乱状态,就必须彰显“证明责任”这一概念的基本性质,彰显它作为一个独立概念所具有的独立品格。证明责任就是证明中的责任,它是社会事务中众多责任中的一种,它的基本性质是承担分内事务和后果。只有把握住证明责任的这一基本性质,才能显示出“证明责任”这一概念的独立品格,才能把证明责任理论建立在科学的基础之上。
证明责任理论中最大的混乱在于证明责任与举证责任不分。有学者认为:“从语义上分析,中文环境中的‘举证责任’与‘证明责任’并没有本质上的差异……因而经常被当作同义词使用”;[2]也有学者认为:
“证明责任和举证责任是一个概念,两者可以在同一的意义上使用”。[3]凡此种种,均给证明责任理论带来了混乱。
诚然,举证责任是证明责任,但是举证责任是证明责任的一部分还是全部?在上述学者看来,司法证明与诉讼证明中只存在举证责任这样一种证明责任,除了举证责任外,别无其他任何证明责任。如果真是这样,那么证明责任与举证责任这两个概念自然就成了外延一样大、内涵一样多的同义词了。然而,把举证责任看作证明责任的全部,也即把两者看作同一个概念是不符合实际的。所谓举证责任无非是诉讼中的一方或双方承担的证明责任。司法证明与诉讼证明中难道只有诉讼中的一方或双方承担证明责任,其他主体都不承担证明责任吗?我们只能说,举证责任的承担者仅限于诉讼中的一方或双方,其他主体均不承担举证责任,但不能说其他主体均不承担证明责任。那么,在诉讼双方之外,还有哪些主体必须承担证明责任呢?首先是法院。法院要定案,要认定案件事实和其他应行证明的事实就必须承担证明责任。其次是公安机关。公安机关要确立有犯罪事实发生,特别是要确立谁实施了犯罪行为的事实,也必须承担证明责任。他们承担什么证明责任呢?在司法证明与诉讼证明的全过程中,有三个关键环节,这就是取证、举证、审证。上述三个环节决定司法证明与诉讼证明中存在三种证明责任,包括取证责任、举证责任、审证责任。公安机关和人民法院承担的证明责任均不是举证责任,他们承担的是举证责任之外的取证责任和审证责任。从这个简单的论述可以看出,证明责任同举证责任并不是同一个概念,它们是类概念与种概念的关系。证明责任是类概念。它是指司法证明和诉讼证明中的一切证明责任,包括取证责任、举证责任、审证责任;举证责任只是种概念,它只是上述三种证明责任中的一种。这就是举证责任与证明责任这两个概念的区别。
在法学研究中,学者对于证明责任与举证责任不加区分是有原因的。尽管法学研究中有证明责任与举证责任这样两个概念,但在法律上,从古到今,从中国到外国,却只确立了举证责任这样一种证明责任。
在这种情况下,当人们提到证明责任时,在法律上所能看到的只有举证责任。这就是许多学者把证明责任与举证责任等同起来的根本原因。应当明确,法律上虽只规定了一种证明责任,但在司法证明与诉讼证明中却实实在在存在着三种证明责任,这就凸显出历来证明责任制度不全面、不完备的缺憾。举证责任早在古罗马时代就已确立起来了,但是时至今日各国法律上仍然只有举证责任一种证明责任。这种状况不能再继续下去了。从古罗马时代到现在,司法制度、诉讼制度、证据制度都有了很大的发展,唯独证明责任制度还停留在古罗马时代仅有一种证明责任的水平上。这是很不相称的。为了适应司法制度、诉讼制度、证据制度不断发展的需要,创新证明责任理论、提升证明责任制度,确保证明质量、更好地完成证明任务,必须打破几千年来一种证明责任独秀的局面,在司法证明和诉讼证明中建立全面的证明责任体系。这是时代赋予我们的重大历史使命。
一、确立侦查机关的取证责任
取证是整个司法证明总链条中的第一个环节。所谓取证就是通过调查和侦查获取证据。取证是侦查机关的职责,而职责的核心内容就是责任。因此,取证是侦查机关应当承担的一种责任,这就是取证责任。
取证责任是指侦查机关基于破案应当承担的获取证据、查明案件事实、查获犯罪嫌疑人的分内事务和未作好分内事务所引发的后果。这个定义指出了取证责任的根源、主体和基本内容。
取证责任的根源在破案。破案从本质上讲是一种证明活动,既然它是一种证明活动,自然会引发证明责任问题,那么破案引发什么样的证明责任呢?破案是司法证明的初始阶段。这一阶段从证明的角度看要解决的中心问题是获取证据,因此,破案引发的证明责任就是取证责任。这也是取证责任产生的根源。
从这个根源可以看出,取证责任与侦查机关的侦查权紧密相连。在取证责任中,确定谁实施了犯罪行为的事实是侦查机关行使侦查权最重要的根据。具体来说,如果谁实施了犯罪行为的事实得以确立,那么侦查机关的拘留权、提请逮捕和实施逮捕权、移送起诉权等诸多权力的行使就都可以顺利实现;反之,如果这一事实不能确立,那么侦查机关上述权力的行使就会遭受挫折。由此来看,证明责任(这里指取证责任)不是权力,但它是权力的保障,也可能成为权力的惩戒。这就是证明责任同权力(包括权利)的基本关系。
取证责任的主体是侦查机关。这包括公安机关和国家安全机关。检察机关内部的自侦部门也承担侦查任务,也具有侦查机关的性质,因而也应当承担取证责任。不过,自侦部门应当承担的责任还是要以检察机关的名义承担,而自侦部门的取证一是为了决定逮捕,二是为了决定起诉。对于自侦案件来说,决定逮捕、起诉都是检察机关的内部事务。这又使自侦部门应当承担的取证责任成了检察机关的内部责任,从而使这项证明责任失去了必要的检查和监督。为使检察机关的自侦部门在自侦案件的侦查中,能切切实实地承担起取证责任,笔者建议将检察机关的自侦部门移设于公安机关,即在公安机关内设置检察部门(诸如检察处、检察科等)承担目前由检察机关自侦部门承担的刑事案件的侦查任务。
除公安机关、国家安全机关和检察机关的自侦部门外,刑事自诉及民事诉讼中的当事人也可以自行进行取证活动,因而也就产生了取证责任问题。但因当事人取证的范围十分有限,加之他们取证又完全是为他们举证作准备,这种情况使得当事人在取证中的责任基本上包含到了他们所承担的举证责任之中。这就是说,当事人在取证中的责任承担情况一般只能通过举证责任的承担体现出来。因此,刑事自诉及民事诉讼中的当事人一般没有独立的取证责任。或者说,刑事自诉及民事诉讼中的当事人在取证中的责任一般不构成独立的证明责任。
有学者认为,除侦查机关、检察机关外,审判机关也承担取证责任,“审判机关承担‘证明责任’所表现出来的活动,除了‘审证’和‘评证’之外,还有可能进行必要的‘取证’活动……因此,把审判机关的‘证明责任’简单地理解为‘审证责任’加上‘评证责任’是不恰当的”。[4]其实,把审判机关也视为取证责任的主体才是真正的不恰当。取证是司法证明与诉讼证明的第一个环节,即初始环节。从这一意义上讲,任何取证活动最终都是为举证作准备:当事人取证是为他们自己举证作准备;检察机关内部的自侦部门取证是为本单位举证作准备;公安机关、国家安全机关取证是为检察机关举证作准备。如果审判机关也是取证责任的主体,那么其取证是为谁举证作准备呢?所谓为举证作准备,在刑事诉讼中是为控诉作准备或者为辩护作准备,在民事诉讼中是为起诉作准备或者为答辩作准备。审判机关不属于诉讼中的任何一方,因此,其不可能为控诉、起诉作准备,更不可能为辩护、答辩作准备。由上可知,审判机关不可能成为取证责任的主体。
取证责任的基本内容仍然有两个方面:首先是承担获取证据,查明案件事实,查获犯罪人的分内事务;其次是承担未做好分内事务所引发的后果。简单地说,就是承担取证的分内事务和后果。这两方面的内容中,承担分内事务是主导的、核心的内容。因为正是这一内容决定着取证责任的性质,决定着“取证责任”的学理定位;也正是这一内容的实践情况决定着后果之有无,即分内事务做得好,就无后果可言,只有做不好分内事务,才有可能引发一定的后果。可见,承担后果是由承担分内事务派生出来的,因而是承担分内事务的继续和延伸。
取证的分内事务就是获取证据,查明案件事实,查获犯罪人。所谓获取证据包括通过收集证物、证书,获取物证、书证;通过讯问、询问,获取人证。查明案件事实、查获犯罪人的中心问题是确立谁实施了犯罪行为的事实。确立这一事实本身就是极富责任性的事务,因为谁实施了犯罪行为的事实一旦确立错了就会侵犯人权、伤及无辜。因此,侦查机关应当尽心尽力,做好这项分内事务。我国法律上并没有提及取证责任,但对侦查机关应当做好这项分内事务还是提出了明确的要求。1997年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第43条、第129条分别规定,侦查机关“必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件”;“侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分”。从这些规定可以看出,侦查机关做好这项分内事务,也即尽到取证责任的标志有5项:(1)必须依照法定程序取证;(2)必须坚持全面取证方针,即取证范围应包括有罪、无罪、罪重、罪轻四个方面;(3)必须杜绝刑讯逼供和一切非法的取证活动;(4)必须保证犯罪嫌疑人、被害人、证人等有客观地、充分地提供证据的条件;(5)取证证明必须达到犯罪事实清楚,证据确实、充分。这5项标志就是《刑事诉讼法》对侦查机关在取证方面提出的基本要求,也就是对实际存在的取证责任的基本要求。
取证的后果就是做不好分内事务所引发的后果。从司法实践看,侦查机关做不好取证的分内事务会引发如下后果:(1)因证据不确实、不充分,谁实施了犯罪行为的事实不能确立而引发侦查机关提请逮捕权和移送起诉权的行使遭受挫折的后果;(2)因错拘、错捕而引发刑事司法损害赔偿和附带民事损害赔偿的后果;(3)因刑讯逼供等侵权事宜引发刑事责任追究的后果;(4)因不侦查、不取证而引发严重失职的后果。
这些后果既是做不好取证的分内事务引发的,自然应当由没有做好分内事务的侦查机关继续承担。
《刑事诉讼法》在没有提及取证责任的情况下能对侦查机关的取证工作提出全面、严格、具体的要求,这无疑是我国立法上的一大进步。然而,我国法律毕竟没有确立取证责任,这就使侦查机关的侦查工作少了一份法律上的监督。少数侦查人员在侦查取证中责任意识淡薄,导致违法取证、片面取证、刑讯逼供等情况时有发生。这些情况的发生,原因是多方面的,但与法律没有明确规定侦查机关的取证责任也不无关系。因此,在法律上确立侦查机关的取证责任,已经成为我国立法工作的当务之急。
二、确立诉讼一方或双方的举证责任
举证是整个司法证明与诉讼证明总链条中的第二个环节。举证具有最明显的责任性质,因为举证的好坏与判决的结果直接相关。正是基于上述原因,远在古罗马时代人们就认识到举证责任的重要性。那么,什么是举证责任呢?举证责任是指诉讼中的一方或双方基于指控事实或主张事实应当承担的向审判机关提出证据、证实指控事实或主张事实(案件事实)的分内事务与做不好分内事务所引发的后果。这一定义指出了举证责任的内在根源、外在条件、主体和基本内容。
举证责任的内在根源就是在诉讼中主张事实或指控事实。主张事实是诉讼主张的一部分,它构成诉讼主张的基础。指控事实是诉讼追究的一部分,它构成诉讼追究的基础。任何诉讼主张与诉讼追究都有两个部分:一为请求;二为事实。请求是诉讼要达到的目的,事实则是为了实现这一目的而提供的支持。
诉讼中提出诉讼主张是当事人的权利,即主张权;提起诉讼追究是检察机关的职权,即追诉权。由此决定,构成诉讼主张与诉讼追究一部分的主张事实与指控事实也具有权利或权力的性质。主张事实与指控事实是权利或权力,举证则是承担责任,即举证责任。由此来看,主张事实与指控事实同举证责任是权利或权力同责任的关系。如前所述,这两者的关系为:责任是权利或权力的保障,有时也可能成为权利或权力的惩戒。正是这种关系使得主张事实与指控事实成了举证责任产生的内在根源。所谓内在根源是指事物本身的根源,也即举证责任本身的根源,即在诉讼中只要主张事实或指控事实,就必然会产生举证责任。
举证责任除了有内在根源外,还有一个外在条件。因为主张事实与指控事实都是诉讼环境下的行为:
当事人是向审判机关主张事实;检察机关是向审判机关指控事实。这种情况决定,举证也是诉讼环境下的行为:任何举证都是向审判机关提出证据;不是向审判机关提出证据,就不构成举证责任。同时,真正的举证责任就是指诉讼中向审判机关提出证据并承担后果的责任。可见,审判机关的存在、审判权的行使,是产生举证责任的重要条件,这就是举证责任产生的外在条件。
举证责任的主体是指举证责任的承担者。举证责任首先由一方承担。在刑事诉讼和民事诉讼中,首先由起诉方承担举证责任。在行政诉讼中,首先由被告方承担举证责任。刑事诉讼和民事诉讼中的起诉方必然会指控事实或主张事实,而只要有指控事实或主张事实行为发生,就会有举证责任产生,就必然要先承担举证责任。行政诉讼中的被告方是在行政事务中认定事实的一方。在行政诉讼中,被告方要维持其对事实的认定,也会有举证责任产生,也必然要先承担举证责任。除了一方首先承担举证责任外,有时对方也要承担举证责任。以刑事诉讼和民事诉讼为例,被告方承担举证责任有两种情况:(1)被告方在辩护或答辩中有时也主张事实,既然主张事实,就有举证责任产生,就应承担举证责任;(2)起诉方承担的举证责任,在一定条件下会发生转移,即转由被告方承担。从以上论述可以看出,举证责任的主体首先是诉讼中的一方,但从总体上说,诉讼双方都可能是举证责任的主体,这包括刑事公诉案件中的公诉机关和被告人、刑事自诉案件中的自诉人和被告人、民事诉讼中的原告和被告、行政诉讼中的被告和原告等。
有学者认为,公安机关和人民法院均会提出诉讼主张:公安机关的诉讼主张“主要反映在立案、拘留、提请批准逮捕、提请起诉”等诉讼程序上,人民法院的诉讼主张就是其作出的“决定被告人刑事责任的裁定和判决之类”。不仅如此,一切诉讼参与人均会提出诉讼主张,均“以提出‘诉讼主张’的方式,说明被告人有罪或无罪、罪重或罪轻”。[5]笔者认为,这样的看法是不符合实际的。由于诉讼主张是诉讼中的一项重要权利,即主张权。在诉讼中,行使主张权又是为了维护自身合法权益,因此,只有诉讼中的一方或双方才有可能提出诉讼主张。公安机关、人民法院以及诉讼双方之外的一切诉讼参与人的活动都不是维护自身权益,因而也不可能在诉讼中提出诉讼主张。公诉机关的诉讼追究是司法机关的一项重要职权,即追诉权。
这项职权专属于公诉机关,其他任何机关均不享有。可见,无论是公安机关、人民法院还是诉讼双方之外的一切诉讼参与人均不享有诉讼中的主张权和追诉权,这就决定了他们均不可能在诉讼中提出诉讼主张。
既然不可能提出诉讼主张,就不可能引发举证责任,因而也就不可能成为举证责任的主体。
还有学者认为,“没必要把公诉机关向人民法院提交证据的活动冠之以‘举证’的特殊称谓。因为这种活动和公安机关向人民检察院移交证据的活动并无本质的区别”。[6]笔者认为,这样的看法同样不符合实际。对公诉机关来说,举证责任产生的内在根源和外在条件都具备。公诉机关既然提起公诉,必然要指控事实,而在诉讼中指控事实就是举证责任产生的内在根源。公诉机关指控事实面对的自然是审判机关,而审判机关的存在和审判权的行使正是举证责任产生的外在条件。既有产生举证责任的内在根源,又有产生举证责任的外在条件,这就决定了公诉机关必然是举证责任的主体。因此,公诉机关向人民法院提交证据的活动,不是没必要“冠之以‘举证’的特殊称谓”,而是必须冠之以“举证”的特殊称谓。其实,举证就是向审判机关提交证据,这样的概念怎么就不能用于公诉机关呢?当然,就公安机关而言则不一样了。对于公安机关来说,既不存在产生举证责任的内在根源,也不存在产生举证责任的外在条件,因而公安机关不可能成为举证责任的主体。之所以会有这样的区别,最根本的原因就在于,公诉机关处在诉讼程序之中,而公安机关处在诉讼程序之外,即其处在起诉前的司法程序之中。公安机关是在司法程序中向检察机关移送证据材料,公诉机关则是在诉讼程序中向审判机关承担举证责任。这两种情况不是没有“本质的区别”,而是性质截然不同。
举证责任的基本内容同样包括两个方面:(1)承担向审判机关提出证据、证实案件事实,即指控事实或主张事实的分内事务;(2)承担做不好分内事务所引发的后果。在举证责任基本内容的两个方面,同样是承担分内事务占据主导的和核心的地位。有学者认为:“证明责任包含了两层含义,既有行为意义上的也有结果意义上的,而且后者是规定证明责任的初衷所在”。[7]这里所讲的行为意义上的举证责任就是指承担分内事务;这里所讲的结果意义上的举证责任就是指承担后果。按照这位学者的观点,举证责任主导的和核心的内容就不是承担分内事务,而是承担后果。这就把举证责任基本内容两个方面的关系颠倒了。
从实际情况看:(1)承担举证的分内事务是每案必有的。只要有人指控事实或主张事实,就必然要承担举证的分内事务。而后果则在多数情况下都不会出现,这就决定举证责任在多数情况下并没有承担后果的内容。对于承担指控事实责任的公诉机关来说,每案都必须承担举证的分内事务,而承担后果只是个别现象。(2)分内事务可以独立存在,即有后果它存在,没有后果它照样存在。后果则依存于分内事务,即有分内事务才有可能出现后果,没有分内事务后果就无从谈起。况且,后果是否出现又完全取决于分内事务的承担情况:承担得好,就没有后果;承担得不好才有后果。(3)从本质上讲,承担后果只是承担分内事务的继续和延伸。因为既然承担举证的分内事务就必须提出证据证实指控的事实或主张的事实,如果不能证实,则指控的事实或主张的事实就不能认定。这就是后果。这样的后果自然应当由承担分内事务的责任人继续承担。从上述三点论述看,承担后果处在有、无间;它依存于分内事务,取决于分内事务的承担情况;它本身又是承担分内事务的继续和延伸。因此,它不可能成为举证责任主导的和核心的内容。举证责任主导的和核心的内容只能是承担分内事务。
举证的分内事务就是向审判机关提出证据,证实案件事实即指控的事实或主张的事实。怎样衡量举证的分内事务承担的好坏呢?这需要一个标准,就是举证证明的标准,也就是通常所说的证明标准。《刑事诉讼法》既没有确立举证责任,也没有确立证明标准。《刑事诉讼法》只在第162条第1款规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。从这一规定可以看出,我国法律上提出的,公诉机关承担好举证分内事务的基本标志就是“案件事实清楚,证据确实、充分”。1991年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)虽提出了举证责任,但过于简单,即只在第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。至于当事人举证证明应达到何种程度,则无任何规定。因此,我国在法律上确立证明标准也已成为当务之急。
目前,学术界对于如何构建我国的证明标准体系已经进行了大量且颇有见地的探讨,限于文章的篇幅,笔者在此不再赘述。
做不好分内事务引发的后果可以简称为举证的后果。举证的后果就是案件事实(即指控的事实或主张的事实)不能被审判机关认定,所提证据也不能成立审判上的推定而引发的败诉的后果。换言之,就是公诉机关指控权的行使或者当事人主张权的行使遭受挫折。既然指控的事实或者主张的事实不能被审判机关认定,所提证据也不能构成审判上的推定,那么负有举证责任的机关或者个人在诉讼中败诉就是必然的、不可避免的。此外,举证的后果还包括民事诉讼中诉讼费用的承担,刑事诉讼中在押被告人的释放以及刑事司法损害赔偿等。可见,举证的后果也有多方面的内容。
上面笔者研究了举证责任产生的内在根源与外在条件、举证责任的主体、举证责任的基本内容,客观地讲,这些研究都很重要,但仍未触及举证责任最重要的部位。举证责任最重要的部位就是这一证明责任自身的生灭运行规律。举证责任的生灭运行规律虽在中外法学中均未曾提及,但其部分内容不论是在学术研究中还是在立法中都有过反映。远在古罗马时代,就已确立了“谁主张,谁举证”的重要原则。根据这项原则,罗马法在民事诉讼中确立了两条规则:(1)提出诉讼主张的人应对其主张的事实负举证责任,否认的一方无须举证;(2)双方均不能举证时,负举证责任的一方败诉。这就是古罗马时代确立的举证责任的基本原则和具体规则。这些原则和规则,对后世影响极大,时至今日,依然闪耀着真理的光芒。之所以如此,是因为这些原则和规则反映了举证责任生灭运行的某些重要规律。规律都是客观的,上述原则和规则既然反映了客观规律,自然就具有永恒的真理性。
然而,有学者认为,“笼统地讲‘谁主张,谁举证’就会在司法实践中造成这样一种尴尬局面:对于某一事实,原告主张该事实成立,被告则主张该事实不成立,亦即原被告双方同时对一个事实从正反两个方面分别提出了主张。这样,按照‘谁主张,谁举证’,双方当事人都得承担证明责任”,故认为“‘谁主张,谁举证’是一个历史的误会”。[8]有的学者甚至提出,应当将这一原则完全废除,并扫进历史的“垃圾堆”。[9]这样一些看法都是不符合实际的。对于同一个事实,根本不可能从正反两个方面提出两个主张。所谓正反两个方面只能是一方主张而另一方否认,而否认事实是不能构成主张的。为什么否认事实不能构成主张呢?
因为案件的处理取决于主张事实一方举证证明的情况,与对方是否否认无关。具体来说,主张事实的一方如能举证证实所主张的事实,即使对方否认,也可胜诉;反之,如不能证实所主张的事实,即使对方不否认,也会败诉。从这个分析可以看出,否认事实对案件的处理不产生实质性的影响,因而不能构成否认一方的主张。既然不能构成主张,自然也就不能引发举证责任。可见,一个事实只能构成一个主张,也只能由一方承担举证责任,根本不可能出现“双方当事人都得承担证明责任”的尴尬局面。由此看来,把“谁主张,谁举证”这一重要原则视为“历史的误会”是缺乏根据的。至于主张将这一原则完全废除,并扫进历史的“垃圾堆”就更没有根据了。
另外,需要特别强调的一点是,古罗马时代确立的上述原则和规则的真正价值在于反映了举证责任生灭运行的某些客观规律。因为举证责任并不是一个人为地分配问题,而是一个客观规律问题。所谓客观规律是指举证责任的生灭运行是有其自然形成的规律的。举证责任在什么情况下产生,在什么情况下消失,在什么情况下终止,在什么情况下转移,这一切都是客观的、必然的、不以人的意志为转移的。举证责任生灭运行的客观规律可作如下概括:
(1)举证责任因在诉讼中主张事实而产生(刑事中的指控事实也有同效),其他任何情况均不能产生举证责任。具体来说:否认事实不产生举证责任;事实处在危险领域不产生举证责任;事实发生的盖然性无论是高还是低,均不产生举证责任。这就是举证责任产生的基本规律。
(2)举证责任在两种情况下消失:1)主张事实的一方撤销其主张。举证责任因主张事实而产生,主张既已撤销,举证责任自然也就消失了;2)主张事实的一方证实了事实并为对方所承认。对方承认意味着纷争结束,纷争既已结束,举证责任自然也就消失了。这就是举证责任消失的两项基本规律。(3)举证责任在两种情况下终止:1)主张事实的一方不能证实事实并因此而败诉,既已败诉,举证责任自然也就终止了;2)主张事实的一方证实了事实,但为对方所否认。事实既已证实,即使对方否认也无济于事,举证责任自然也就终止了。这就是举证责任终止的两项基本规律。须注意的是,举证责任终止与消失有一定的区别。举证责任消失是指举证责任自然灭失。举证责任灭失后要想再次把它启动起来必须有重新主张事实的行为。而举证责任终止只是举证责任运行的停止。举证责任的运行停止后,任何一方都有可能使它继续运行。(4)举证责任在下述三种情况下转移:1)主张事实的一方证实了事实,但对方不仅否认且欲推翻。对方既欲推翻事实,纷争就不会结束,举证责任也就既不会消失,也不会终止,更不会让主张事实的一方继续承担。在这种情况下,举证责任要运行就必然要转移,即转由对方承担;2)主张事实的一方所主张的事实不能全证系由对方妨害证明的行为所致。不能全证是指证明没有完成,但已不能继续证明下去了。既然是对方使主张事实的一方不能继续证明下去,则举证责任自然就要转移,即转由对方承担;3)主张事实的一方已经证实的事实可以构成推定的基础事实。既然可以构成推定的基础事实,就可以成立推定。成立推定后,如对方接受,则纷争结束,举证责任消失;如对方不接受,则证明责任自然转移,即转由对方承担。
这就是举证责任转移的三项基本规律。从上面的论述可以看出,举证责任的产生、消失、终止、转移都是有条件的,一旦条件具备,举证责任就必然按条件的要求而运行。这就是举证责任生灭运行的规律。无论是原告主张事实还是被告主张事实,举证责任均循此规律运行。刑事诉讼中公诉机关指控事实,举证责任也循此规律运行。现将举证责任生灭运行的规律用公式表述如下:
甲主张,甲举证或者乙主张,乙举证,举证责任产生;甲主张,甲撤销,举证责任消失;甲主张,甲证实,乙承认,举证责任消失;甲主张,甲证实,乙否认,举证责任终止;甲主张,甲不能证实,甲败诉,举证责任终止;甲主张,甲证实,乙欲推翻,举证责任转移;甲主张,乙使甲不能全证,举证责任转移;甲主张,甲证实的部分事实可成立推定,举证责任转移。
以上就是举证责任生灭运行的八大规律。既是规律就是客观的、必然的、不以人的意志为转移的,人们只能发现它、认识它、掌握它、运用它,但不能改变它、破坏它、违背它、创造它。这种情况决定,无论哪个国家法律上作出的关于举证责任承担的规定还是学者们提出的关于举证责任承担的理论,都必须正确反映举证责任生灭运行的客观规律,不得与这些规律相悖。反过来讲,凡是违背这些规律的法律条文或法学理论都必须废弃。
注释:
[1]刘海东等:《举证责任和证明责任》,载何家弘主编:《证据学论坛》第7卷,中国检察出版社2004年版,第341页。
[2]陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第350页。
[3]樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2001年版,第199页。
[4]曾斯孔:《我国刑事诉讼中的“证明责任”》,《中国法学》1990年第3期。
[5]同[4]
[6]同[4]
[7]罗玉珍、高委主编:《民事证明制度与理论》,法律出版社2003年版,第185页,第185-186页。
[8]同[7]
[9]参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第232页。
(文章来源：中国民商法律网2008年02月15日 ) |
