张卫平

      证明责任倒置或举证责任倒置一词，不仅民事审判实务人员和诉讼法学者对其耳熟能详，民事实体法的学者对其也并不陌生。人们在审判实务、著作、文章中经常提及这一概念。“所谓证据责任倒置，是指原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。”[1]“举证责任倒置是相对于上一原则（即举证责任分担或分配的一般原则）而言的，即负有举证后果责任的原告，提供证据有困难的，依法由对方当事人被告提供证据，负担举证不利的后果责任。”[2]关于目前各种流行的民事诉讼法教科书，绝大多数都是在上述含义上使用了证明责任或举证责任这一概念。这些概念尽管在表述上有些差异，但都肯定地指出，证明责任的倒置是相对于证明责任分配的一般原则的。大多数教科书都认为，证明责任倒置只是证明责任分配的例外情况。这种认识无疑是正确的。问题在于，在我国民事诉讼中真的存在着“证明责任倒置”吗？

    （一）

      在人们论及证明责任倒置这一问题时，都必然要谈到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第74条的规定。把这一条视为关于证明倒置的司法解释规范。[3]

    《意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。”分析该条规定的逻辑关系可以发现，该条的但书规定是相对于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”这一规定而言的，是这一规定的例外。所谓倒置的一般方法为“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。依照逻辑关系，从这一方法可以自然推出所谓证明责任或举证责任“正置”的方法。如果单从原告与被告的层面上看，即既然倒置是由被告举证，那么在其他诉讼中的证明责任或举证责任的一般分配原则就应当是原告举证。如果从主张的事实的层面上看，可以认为，在此情形下的倒置是被主张权利的人即义务人承担证明责任。《意见》第74条表述的条件之一是“原告主张侵权事实的”，显然，这里原告在实体法上的地位应当是拟制的受害人，而这里的被告在实体上法律地位应当为拟制的加害人。因此，从实体法上的拟制地位可以反推出一般民事诉讼中，举证责任的分配原则是权利人承担举证责任。这两种理解正确吗？让我们对民事诉讼法第64条的规定作进一步的分析。

      按照许多教科书的观点，民事诉讼法第64条规定了民事诉讼中证明责任分配的原则，即所谓“谁主张、谁举证”。人们的具体解释是：“原告对自己的主张，负有提供证据的责任。原告起诉必然提出诉讼请求、事实理由，并且需要对其主张和维护主张的根据提出相应的证据加以证明。被告对自己的主张，负有提供证据的责任。被告在应诉、答辩的过程中，可能对原告的主张进行承认、否认或反驳，或者提出反诉，所以被告应负有举证责任。诉讼中的第三人对自己的主张，负有提供证据的责任。”[4]

      按照谁主张谁举证的要求，原告对自己提出的诉讼请求和事实理由，应当提出相应的证据加以证明。原告对自己主张的证明是否成立是由法官加以判断的。法官判断原告的证明是否成立应当从两种状态来分析；一种情形是在没有被告反驳的情况下，仅就原告单方的证明过程和结果来判断。此种情况下，法官对原告证明的判断有三种结果：其一，原告的证明成立；其二，原告的证明不能成立；其三，原告的证明是否能够成立不能肯定。法官对当事人证明的判断往往并不是处于是与否的两极，而常常处于不能肯定和不能否定之间的中间状态。谁主张谁举证是否也包含着一种行为顺序或行为的时间状态。即谁先主张谁就要先举证。诉讼因原告开始，自然就应当由原告首先举证加以证明。（当然，实践中也存在着原告不对自己的主张加以证明的情形。原告尽管向法院提交了起诉状，但有些原告只是在书状中阐明自己的诉讼请求和理由，包括事实上的和法律上的理由，法律上并不要求原告在起诉状中对诉讼请求所依据的事实理由部分加以证明。在法庭审理中，由于诉讼的辩论结构，实际上法官并不会因为原告没有提出证据加以证明就立即裁判驳回原告的请求，在法官要求被告陈述或答辩时，往往对自己主张加以证明的不是原告，而是被告。有的被告甚至在向法院提交的答辩状中已经对自己的主张加以了证明。）对原告的主张和证明。被告应当有三种反映：其一，予以否认；其二，承认或默认，其三，予以反驳。这里所指的被告否认，是指被告仅主张原告的主张或证明不成立，但没有理由。被告的反驳中尽管是附有理由的，但这种反驳又可分为，法律理由上的反驳和事实理由上的反驳两种。事实理由方面的反驳，一种是直接针对原告的证明，试图使原告的证明不能成立；一种是针对原告主张的请求事实。

      当被告承认或默认原告主张时，依据自认制度，理论上无论原告的证明是否成立，原告的诉讼请求都应当成立。[5]被告对原告的证明只是单纯否认，法官又能够判断原告的证明成立的，原告将胜诉。如果被告否认，另一方面，原告的证明又不能成立的，原告的请求能否成立呢？原告的请求不应当成立，因为原告应当承担没有能够成立的证明责任。（有人会问：为何在理由上被告承认或默认的，即使原告的证明不能成立的，原告的请求也能够成立呢？这是基于被告的处分权。根据民事诉讼的处分原则，当事人对自己的实体权利和诉讼权利有自由支配的权利。承认不仅包含着对自己诉讼权利的处分，也包含着对自己实体权利的处分。）在第三种情形，即被告对原告的主张予以反驳的，就涉及被告对自己的主张加以证明的问题。被告对自己主张的证明同样存在三种情况：其一，证明成立；其二，证明不能成立；其三，不能肯定是否成立。被告的证明不能成立，而法官又能依据原告单方面的证明材料，断定原告的证明的成立的，原告的证明就成功了。以下情形比较复杂：1、就从被告证明的单方面看，能够判断被告的证明成立。另一方面，仅从原告证明看，似乎也能够成立，但原告的证明结果与被告的证明结果是不能两立的，其中必有一假。虽然，双方的证明各自看似乎都能成立，但事实上，如果对双方的证明进行比较的话，也许能够比较双方在证明度的强弱上的优劣。也就是说，哪一方的证明对法官更有说服力。这是因为法官对事实判断存在心证的问题。但在许多情况下，即使通过比较也不能断定谁真谁假。2、法官在不能判断被告的证明是否成立的同时，也不能判断原告的证明是否能够成立。双方的证明均处于不能肯定或否定的状态。如果要对双方的证明进行比较的话，则不能比较哪一方的证明更具有真实性，只能够判断哪一方的证明相对而言可靠性更差一些。对于法官认定事实来讲，在这种状态下的比较是没有什么意义的。这种状况和前一种状况有一个相同之处，就是双方所要证明的事实都处于真伪不明的状态。正是由于在民事诉讼中实际存在这样的状态，才提出了证明责任的实质性问题：在这种待证事实处于真伪不能时，应当由谁来承担由此而产生的不利后果。对于原告的请求权利而言，如果在双方争议的权利要件事实处于真伪不明的状态时，要由原告承担而此产生的不利后果的话，则该后果就是原告权利请求不能成立，即原告败诉。相反，该要件事实不明时，由被告来承担由此而产生的不利后果的话，该不利后果就是被告败诉。

      1999年1月23日上午10点，一顾客顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。当时顾某要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”于是顾某以2944元将该球买下，售货小姐将发票、信誉卡交给顾某。信誉卡上写明：“假一赔百”。随后顾某立即打车前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克、直径58.6mm，方解石”。据此，当时下午13点，顾某要求商家按信誉卡“假一赔百”进行赔偿，但与商家交涉未果。同年4月27日顾某一纸诉状将上海工艺美术商厦告到法院。

       在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张：原告在本案中实施了“调包计”，即将在被告处购买的水晶球换成了现在在法庭上出示的假水晶球。即“此球非彼球”。而原告则主张在法庭出示的假水晶球就是从被告处买来的。即“此球乃彼球”。在本案中，“此球非彼球”或“此球乃彼球”应当由哪一方来证明呢？有的人指出，可以让双方都来证明，因为双方均有主张，“此球乃彼球”是原告的主张，“此球非彼球”是被告的主张，按照谁主张谁举证的原则，都应该举证。但问题是当双方都不能或无法证明时，应当由谁来承担不利的后果呢？显然，在这里如果原告不能证明“此球乃彼球”时，那么，原告的诉讼请求就不能成立。相反，被告不能证明“此球非彼球”时，被告也面临着败诉的危险。在本案中，对于“此球非彼球”的证明对被告来讲是非常困难的，被告需要掌握见证原告掉包的证人证言。然而如果原告如实施调包行为，则其行为必然是相当隐蔽的。被告自然无法以其出售的水晶球均为真水晶球来排除“此球乃彼球”，因为这一点本身正是本案的争议点，而且也无法实现这样的证明。这种证明必须穷尽一切可能，因此，是十分困难的。

      从此案中，我们就可以发现，以《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张谁举证”来确定“此球乃彼球”或“此球非彼球”这一事实的证明责任的分配是不可能的。有人会认为，原告应当首先举证，然后才是被告举证。但在实践中，对于有争议的待证事实，法院并没有意识到原告是否应当证明，或者根本就没有注意到这一案件的争议点。因此，也就不可能要求原告首先加以证明。在水晶球案件中，对于“此球非彼球”的问题是被告提出来的，对于原告来讲，有商店的购物小票就可以了，按照消费者的购物习惯，保留小票通常是消费者向商家更换或退货的依据，一般并不需要证明“此物乃彼物”的问题。作为“此球非彼球”的问题，作为中立的法官自然也不能在审理中向原告提出来，如果在此案中，被告没有提出这一问题，而由法官提出来，这倒的确是给被告帮了大忙。既然原告不会对“此球乃彼球”的事实加以证明，这个问题的质疑就只能由被告方提出来，即由被告主张。然而，以谁主张谁举证的原则分配证明责任的话，被告就应当承担证明责任，因为“谁主张谁举证”。如果是这样就表明谁主张谁举证的原则就不能诠释为原告承担证明责任。从我国民事诉讼法第64条的规定来看也不能推出证明责任分配的原则是“权利人承担证明责任”。因为在诉讼中，并非只有权利人才提出主张。主张本身包含了权利主张和事实主张两类。义务人在诉讼中同样可能提出主张。

      在水晶球案件的证明责任分配上，我们来看看上海的两级审理法院是如何来分配的。一审法院在判决书中指出：根据法律规定“谁主张谁举证”的原则，顾某必须拿出证据来证明这一点。由于顾某没能拿出令人信服的举证，判决顾某败诉。顾某不服，上诉至上海市第二中级人民法院。二中院仍认为顾某拿不出令人信服的证据证明“此球就是彼球”，二审法院宣布维持原判。[6]应当说，如果按照大陆法系证明责任分配的通行理论，笔者认为这种分配是符合大陆法系证明责任分配的一般原则的。当然，这种分配对消费者是不利的，相反对商家则是有利的。“此物是否系彼物”的证明责任置于哪一方，哪一方就必然不利。消费者是否应当承担该证明责任是关系诉讼政策和立法的问题。关于大陆法系的证明责任分配理论，将在后面论及。

    （二）

     笔者注意到，实务界并没有注意到证明责任的两种含义，即证明责任存在着主观证明责任(Subjketive Beweislast)和客观证明责任（Objektive Beweislast）的区别。原因在于当我国从80年代初期提出举证责任这一概念时就没有注意到这一区别，尽管当时已经有人主张证明责任应当是客观证明责任。我们注意的是谁应当提出证据并加以证明。突出的是一种行为意义上的责任。而在上述我们所提到的水晶球案件中，某一事实真伪不明，究竟谁应当承担该事实不能证明的后果或风险就是客观证明责任，突出的是一种结果意义上的责任。大陆法系国家，例如，日本、德国、韩国以及我国台湾地区都是在客观证明责任这个含义上使用举证责任或证明责任这一概念的。[7]客观意义上的证明责任概念最早是由德国在19世纪末提出来。日本较早的判例中也使用主观意义上的证明责任，但德国提出客观意义证明责任后，客观证明责任便成为主流。[8]现在尽管有人提出证明责任的本质应当是主观证明责任，但目前仍是少数观点。[9]英美法系也是如此，一开始并未将举证责任作实质上的和形式上的划分。直到1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》中指出burden of proof 实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》，在该书中，赛耶对burden of proof 的两种涵义进行了详细的论证。他认为burden of proof的第一种含义是指；“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险----如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”[10]现在，在英美仍是在两种含义上使用Burden of proof这一词的，尽管在使用中往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。

      客观的证明责任前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德国法学家汉斯·普维庭的观点，构成“真伪不明”环境条件是：1、原告已经提出有说服力的主张；2、被告也已提出实质性的对立主张；3、对争议事实主张需要证明（自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）；4、所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；5、口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。[11]

      关于证明责任的分配原则和分配规范一般是在客观证明责任这一含义上来谈的。目前大陆国家法院通行的证明责任分配方法是所谓“法律要件分类说”或“规范说”。 罗森贝克的证明责任分配原则是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[12]罗森贝克的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上。从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则，就方法论上讲并不是罗森贝克的首创。但从法律规范相互之间的关系中去发现分配的原则，应当说是罗森贝克的独创。罗氏认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立。罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。这些规范被称为“基本规范”（Grundnorm）或“请求权规范”、（Anspruchsnorm）、“主要规范”（Hauptnorm）、“通常规范”（Regelnorm）。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范（echshindernde Norm）、权利消灭规范（Rechtsvermichthende Norm）和权利受制规范（Rechtshemmende Norm）。在借贷诉讼中，关于借贷人可以请求借用人返还借款的规定就是权利产生规范。关于债权因债务履行（已经返还）而消灭的规定属于权利消灭规范。关于未成年人意思表示的规定就是权利妨碍规范。关于时效的规则是权利受制规范。[13] 以后，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范之中，将所有规范只分为三类。罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。例如，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件是： 1、损害事实的存在；2、加害人有主观上的过错；3、损害事实与行为人的行为有因果关系； 4、加害人实施了加害行为；如果赔偿请求权人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。依据罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就称为“规范说”。前面笔者曾提到，如果从实体法上的拟制地位可以根据《意见》第74条，反推出举证责任的分配原则是权利人承担举证责任。这一点倒是与规范说有相似的地方。但这仅仅证明责任分配的一个方面，并且不能穷尽主张的所有情形，权利消灭的主张、权利妨碍的主张等等。

     在实行规范说分配原则的国家或地区，证明责任倒置（也称为证明责任的转换，这里的证明责任的转换与我国民事诉讼中常说的证明责任转换是完全不同的。在我国证明责任的转换通常是指，一方提出证据后，应当由对方提出时，称为证明责任的转换。此种证明责任不是指客观证明责任，而是指主观证明责任。）是相对于一般证明责任分配的原则而言的，即相对于规范说而言的。提出证明责任倒置是基于如果按照规范说的分配原则，在某些案件中，权利受损的人或受害人将会因为难以举证加以证明而导致权利不能得到维护和救济，有失公正。德国在判例解释中首先确立了证明责任倒置的做法。即在某些侵权案件中，例如，医疗纠纷案件、交通事故案件、产品质量案件、环境污染案件等等。按照规范说应当由受害人加以证明的事实，变更为由加害一方加以证明，如加害人的过错以及因果关系等。

      由于证明责任倒置是相对证明责任分配的一般原则而成立的，因此，证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反，如果没有关于证明责任分配的一般原则，也就无所谓证明责任倒置。例如，在损害赔偿的侵权诉讼中，按照规范说的分配方法，主张赔偿权利产生的人，就应当对权利产生的事实加以证明。权利产生的事实是指赔偿权利产生的要件事实，按照通行的“四要件”说，就是认定加害行为违法的事实、加害行为与损害事实之间存在因果关系的事实、加害人主观有过错的事实以及损害事实。在德国法和日本法中的倒置主要是将两个原来需要受害人（主张权利的人）加以证明的事实，即因果关系的事实和加害人主观过错的事实“倒置”为由加害人一方加以证明，而并非所有要件事实的倒置。倒置的结果是，当加害人不能证明不存在因果关系或主观过错时，包括真伪不明时，加害人就要承担败诉的风险。当然如果受害人没有能够证明存在损害事实时，赔偿也同样不能发生。在大陆法系，证明责任倒置并非是有的人所说的，“实际上是对一般案件中举证责任顺序进行了改变”。认为证明责任倒置是“各国逐渐发展起来的做法”是没有法律根据的。[14]有的国家是在实体法中对证明责任的分配具体加以规定的，在诉讼法或诉讼理论中，根本就没有关于证明责任分配的原则，也就无所谓证明责任倒置。证明责任与举证的顺序没有关系。

      正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则，也就自然不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置，显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲，“倒置”必须要有一个“正置”的前提。只有知道“正置”的举证责任分配，才谈得上对其的倒置。然而，遗憾的是，如上所述，我们其实并不清楚举证责任的“正置”，既然不知道举证责任的“正置”，如何能言倒置呢？

    （三）

    最高法院的《意见》第74条的规定，在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。那么，能否推出我国民事诉讼关于证明责任由原告承担这一原则呢？或者说我国就应当将原告举证作为证明责任分配的一般原则呢？“原告举证”的分配原则早在古罗马时期就已经提出来。“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。当时，提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的。因为原告通常是主张权利的一方，主张权利就应当提出权利的事实依据。表面上看，原告负证明责任作为一项原则似乎是科学的，但实际上却存在问题。其一，在消极确认之诉中，例如，原告要求法院确认与对方之间不存合同关系。按照原告证明的原则，原告就应当对合同关系不存在的事实加以证明。然而，原告要对根本不存在的事实加以证明是非常困难的。[15]所以，罗马法才有这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[16]相反，如果由被告对存在合同关系的事实加以则其证明要容易得多。其二，原告与被告只是诉讼程序上的称呼，与实体法上当事人的位置并不是相对应的，在实体关系中的加害人既可能是原告，也可能是被告，受害人也既可能是原告，也可能是被告。证明责任分配应当考虑分配的正当性或正义性。这种分配规范一旦确定就是恒定的，然而原告与被告的位置与实体法上当事人的位置却并非对应和恒定的。试想一下，在一起医疗纠纷中，对于医院的手术与患者损害事实之间的因果关系的事实如果由原告来证明，就会发生这样荒谬的事：患者作为原告由患者来证明，医院作为原告则由医院来证明。这显然也是不科学的。由于在实践中原告多数是受害人，而且由原告证明因果关系也恰恰符合大陆法系的规范说分配原则，从而形成了人们的思维定势。

    否定最高法院《意见》第74条是关于证明责任倒置的规定，并不意味着否定最高法院对所列举的侵权诉讼证明责任分配的正当性。依照笔者的观点，将最高法院《意见》第74条规定看成是关于证明责任倒置的规定是不妥当的，但该条确是涉及到了几类比较特殊案件的证明责任分配问题。或者试图解决这几类诉讼证明责任的分配问题。但客观地讲，该条规定似乎没有完全和妥当地解决这几类案件的证明责任的问题，有值得进一步研究探讨的余地。

    第74条解释指出，在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证。从侵权事实的构成上分析，在侵权诉讼中，原告提出的侵权事实应当包括以下几个方面：1、侵权人实施了侵权行为；2、存在侵权结果（侵权结果就是损害事实，这又包括损害事实的性质、损害程度等）；侵权行为与侵权结果之间的因果关系；4、侵权行为人主观上有过错。这就引出以下几个问题。

    问题一：《意见》第74条解释中指出，被告对原告提出的侵权事实否认的，被告应当举证。这里存在的问题是，尽管原告主张了被告侵权的事实，但并不是全部事实，例如，原告没有提出被告的行为与结果之间有因果关系事实或加害有过错时，因果关系存在与否或是否存在过错的事实由哪一方当事人来提出证据来证明呢？由于原告并没有提出因果关系的问题，被告当然不会否定。被告否认的是原告主张自己对其有侵权的事实。也许解释者的考虑是原告一定会提出侵权行为与侵权结果之间的因果关系，这样被告一否认，证明责任自然就会落在被告一方。但实际上，原告往往并不清楚侵权结果与侵权行为的因果关系，在不清楚的情况下，原告不提出来的可能性是存在的。

    问题二：原告提出的侵权事实中一般应包括侵权结果，即使原告不清楚因果关系或行为人的主观过错，但对侵权结果通常是清楚的。侵权结果具体又包括损失的物质形态和物质上、精神上的损失程度。例如，致人损害时的医疗费、误工损失、护理费以及受害人今后的生活费等等。因环境污染侵权中造成原告经济损失的损失额。如果按照解释，原告提出侵权事实，被告否认的，由被告举证，那么，被告是否应当对侵权的损害状况加以证明呢？被告具体要证明的大致有两种情况：一是没有造成损害；二是在承认有损害的前提下，证明并没有达到原告所主张的损害程度。例如，原告主张因被告排放污水造成养殖的鱼苗死亡，经济损失10万元。被告对此加以否认，被告就要对具体的损害情况加以证明。问题是，无论是被告对损害的彻底否定，还是部分否定，要让被告来证明都是很困难的，尤其要求被告对自己认为不存在的损害事实加以证明更是困难。在罗马法中就存在主张否定事实的人不举证的做法，尽管这种分配在理论上并不完备。在一定的情况下，被告否认并加以证明还有可能。在医疗纠纷诉讼中，被告指出没有造成创伤即可。但对于经济损失和存在内伤的情况下，由被告证明损害事实的不存在和实际状况往往是很困难的。相反，这些事实如果由原告即受害人来证明，相对而言，却要容易得多。因此，笔者认为，在司法解释中笼统地指出，原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告举证是不够严密的。应当明确规定：在下列侵权诉讼中，原告主张被告侵权的，被告应对免责或无责的事实加以证明。[17]原告则应对受损害的事实加以证明。

    最高法院《意见》关注了实践中几类经常发生的、权利人容易因举证责任问题而导致权利救济发生困难的诉讼，并试图解决如何分配证明责任才能有利于实现实体和程序的正义性问题。但正如笔者上述所述这一解决方案似乎还不是十分完善。笔者认为这些诉讼（包括（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼：（2）高度危险作业致人损害的诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的诉讼；（5）饲养动物致人损害的诉讼；除此之外，还应当加上产品缺陷致人伤害的诉讼；应共同危险行为致人损害的诉讼；因医疗事故致人损害的诉讼。除了（1）之外，其他没有必要限定为侵权诉讼。因为有的只能是侵权诉讼，例如，因环境污染引起的损害赔偿诉讼。有的则可能是侵权与违约之诉的竞合。例如，医疗纠纷诉讼、产品缺陷致人伤害的诉讼等等。）的证明责任应当如此分配比较合理。

    1、加害行为与损害事实的因果关系应当由加害人加以证明。因为在这些案件中，受害人处于一种被控制或被动的地位或弱势的处境，而难以提出有利于自己的证据，例如，高度危险作业致人损害的诉讼。有的是基于远离和没有控制着证据而难于提出证据。例如，因医疗事故致人损害的诉讼、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼等等。相反，处于掌控证据、优势地位的加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据证明自己的清白。从维护权利人的权利和证明责任的正义性而言，这种分配都是合理的。

    2、对于法律上规定，如果是因受害人的故意或过错造成自己损害，行为人不承担民事责任的，对对方是否有故意或过错应当由行为人加以证明。上述案件中有一部分，例如，高度危险作业致人损害的诉讼、因环境污染引起的损害赔偿诉讼、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的诉讼；饲养动物致人损害的诉讼等，都是实行无过错责任归责的案件。[18]

    3、对于上述中实行有过错责任的诉讼，无过错的事实应当由加害人承担证明责任。理由与“1”所述相同。

    4、损害事实或损害状况应当由受害人加以证明。受害人应更了解自己受到损害的状况，因此，能够更容易地加以证明。

    5、行为的违反性是侵权损害法律关系成立的一个要件。从“规范说”分配理论上讲，行为的违反性的证明应当由受害人证明。但上述几类案件中，基于上述已经谈到的理由，行为的合法性也应当由行为人加以证明，不能证明行为的合法性时，原告关于被告行为违反性的主张就将成立。

    上述事实中，应当承担责任的一方没有加以证明，使该事实处于真伪不明时，应当承担该证明责任的一方就承担由此所造成的不利后果。

    随便提一下证明责任分配的原则问题。如何确定证明责任分配的一般原则是一个比较复杂的理论和实践问题。尽管在我国民事诉讼理论界中有不少学者关注和研究证明责任的问题，但目前还没有学者在证明责任分配这一问题上有所突破。这里所指的突破是指没有突破法律要件说所给出的分配原则，建立具有特色的证明责任分配原则。也应当看到，虽然国外学者对规范说进行了各种批判，并提出了试图取代规范说的各种学说，但实际上，这些学说还都未能真正全面“占领阵地”。新的学说的理念和指导思想是很诱人的，但目前还只能是“看起来很美”。在人们还没有提出不仅看起来很美，而且也很实用的证明责任分配原则之前，我国应当采用大陆法系的规范说作为证明责任分配的原则，然后辅以其他分配手段，例如，证明责任倒置等，应该是可行的。[19]

注释：
[1] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年第1版，第167页。（笔者认为该书第三版对证明责任部分进行了很大的修改，已不再使用证明责任或举证责任倒置这一概念，估计作者已经意识到在我国民事诉讼中使用该概念有所不妥。）
[2] 杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年第1版，第289页。
[3] 常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1994年第1版，第167页。刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》北京大学出版社，1994年版，第187页。
[4] 杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年第1版，第288页。
[5] 当被告承认或默认原告主张时，依据自认制度，理论上无论原告的证明是否成立，原告的诉讼请求都应当成立。之所以笔者认为只是在理论上，是因为在我国民事诉讼的事实探知的情形下，即使被告承认，原告的请求也不一定能够成立。因为原告的证明不能成立时，法院就不能认可该原告的主张成立。这样当然是存在问题的，因为如果原告不证明，法官就无法判断证明是否成立，这样当被告承认或默认的，原告的请求就自然成立了。因为自认制度本身并不要求权利人必须要对自己的主张加以证明的，自认的功能恰恰还在于免除权利人对自己主张的证明。
[6] 摘自《北京青年报》，2001年3月13日，第18版。
[7] 张卫平：《证明责任概念解析》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2000年第6期。
[8] （日）三月 章：《民事诉讼法》，成文堂，1985年版，第447页。
[9] （日）并木茂：《民事诉讼中主张与证明的法理》，载《判例时报》，1998年6月15日，总969期。
[10] （美）克罗斯：《克罗斯论证据》，英文版，第85页，1978。
[11] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越 译，第3章第1节“真伪不明的概念”。
[12] （德）L·罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第116页，日本 判例时报，1987。
[13] （德）L·罗森贝克：《证明责任论》，日文全订版，仓田卓次 译，第117-118页，日本 判例时报，1987。
[14] 刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，1994年版，第187页。
[15] 在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人不在现场的证明，并不是直接证明犯罪嫌疑人不在现场来实现的，而是通过该犯罪嫌疑人在他处这种肯定事实的存在，间接证明犯罪嫌疑人不在此处。
[16] 有学者在谈到罗马法古老的证明责任分配法则时，也提到了两个基本的成文法则，即“主张者应证明，否定者无需证明”和“从事物的性质上，否定者不应证明”。没有提到原告应举证的原则。（见村上博巳：《证明责任の研究》，新版，第70页，有斐阁，1986。）实际上，村上所谈到上述两个原则实质只是一个原则。
[17] 被告要证明自己免责或无责，往往会通过对因果关系不存在的证明来实现。也许有人会指出，因果关系不存在的证明，也同样是对否定事实的证明，会加重证明的难度，这样的分配合理吗？对这一问题的认识是，由于这些特殊的侵权场合，被告对加害过程往往比原告要了解的多。例如，因环境污染引起的诉讼中，污染者常常具有专门知识，了解排污的整个过程，因此，由侵权人来证明是合理的。
[18] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第56页。不过笔者认为，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的诉讼仍然属于有过错的诉讼，因为《民法通则》第126条但书规定，“但能够证明自己没有过错的除外”。无过错责任的概念是：无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人也不得以自己没有过错为由主张免责。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第56页。
[19] 关于这一点可参看拙着《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年版。第313—314页。