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| 认识论的法律化：真相、公正和美国之路【Susan Haack著 王进喜译】 |
| 2008-5-24 |
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仅仅掌握理论的人在实践领域是一个无用、危险的老学究。
多少有点意外的是，我发现人们要求我扮演法学家的角色。但是也许我不应当感到这么惊讶。毕竟我确实曾经发表了一篇文章，题目是《一个不合时宜的道学先生的自白》（Confessions of an Old-Fashioned Prig）[2]——在该文中我试图说明为什么真相很重要，无论你是否关心真相，以及在思考这些问题的时候什么地方出现了问题，就像Richard Rorty, 他公开承认他认为真相“完全是协同一致的问题”（entirely a matter of solidarity），[3] 关注真相的所谓理想是一种迷信，关于更好或者更糟的证据的标准，不过是地方性的、偏狭的习惯。所有这些都与我目前讨论的题目有直接关系，因为如果Rorty 等人是对的，我们确实需要急迫、激进修正的，不仅仅是我们的法律思维方式，还包括我们的法律制度本身。
杰里米·边沁有一个有力的比喻，“不公正的侍女是谬误”（Injustice, and her handmaid Falsehood），[4]这提醒我们——如果我们需要提醒的话——公正不仅需要公正的法律、公正的司法，还需要事实真相——客观的事实真相；因此，公正的法律制度的实现要求有关于真相的客观指征，即关于更好或者更糟的证据的客观标准。任何案件都将说明这一点，但是Kerry Kotler案特别鲜活：Kotler因强奸而被判处25年至50年的刑期。1992年，在服刑11年之后，他被从监狱中释放出来，因为DNA证据表明他不是施暴者。不到3年之后，他被指控实施了另一起强奸并再次被定罪，这次是根据DNA证据。[5]但是除非有关于Kotler 实施强奸的客观事实，除非DNA证据比目击证人证言等等在说明真相问题上更为客观，这将不是公正，而完全是闹剧。更不用说这样的问题：法律深陷如了认识论问题。
当边沁在1827年出版其《司法证据原理》时，就像他所说的那样，证据理论在很大程度上未被求索与探究。现在，法律学者在这个领域穿行多多，甚至哲学界的游客也偶为探险之旅。我并不指望提出什么东西来挑战边沁自己所描绘的地图，无论是在范围上还是在细节上；我也不热望对其非凡的论文进行学术探讨，更不用说以后的文献了。相反，我的计划是勾画出我的一些认识论主题，探讨它们与对我们法律制度的两个熟悉的、激进的认识论批评的关系：（1） 对抗制在认识论上是确定真相的拙劣方法；（2）证据排除规则在认识论上是不合需要的。我的主张是，这两个批评都不是决定性的。然而，二者能够就我们对抗制功能在实践中扰人的方面，提供耀眼的借鉴。
我给自己设定的任务，要求接受哲学思维和法律思维之间不可避免的紧张关系——认识论是哲学的一部分，它着手说明证据是什么以及什么使得它更好或者更糟，相反，证据法，是规制如何在法律上处理证据的惯例、程序和规则所结成的网。认识论，像一般哲学一样，实际上是普世的；证据法像一般的法律一样，随地点和时间的变化而不同。此外，我的这项工作要求从最广义的角度思考“证据法”，即不仅思考法律上的可采性和排除规则、证明负担和证明标准等等，还思考规制确定真相的法律活动的程序和惯例。[6]此外，这项工作要求就那些人们合理期待认识论说明的证据法问题和那些超出纯粹的认识论问题范围的问题——因为它们涉及其他种类的价值判断问题——进行区分。这首先要求认识论是正确的，因为错误的认识论只会模糊而不是说明法律问题。我将尽我所能。
一、认识论：证据、探究和诉辩
探究不过是每个人每天都在做的事情，当他们想知道臭味的来源、航班延误的原因等等的时候就是这样。这是科学家、历史学家、侦探、进行调查的记者、法学家、文学家、哲学家以及其他人的职业。与诸如烹饪美餐，谱写交响乐、跳舞、辩论或者在最高法院就案件进行诉答等其他人类活动不同的是，探究是试图发现某些问题的真相。为了理解争议点，并不需要关于真相的精心设计的理论。真相的概念满足了亚里士多德的观点就足够了，即“说其不是其所不是，或者说其是其所是，是正确的”——这个命题在某事物是人们所说的事物的情况下才是正确的。例如，有人试图弄清楚大管家是否想结束某个认识，即如果大管家这么做了，则大管家这么做了，如果大管家没有这么做，则大管家没有这么做，如果这比那更复杂，则这比那更复杂。
探究首先涉及问题的刺激。如果通过我们熟悉的路径就可以找到答案，你不过是做所需要做的事情罢了（在电话簿上查数字，等等）。然而，如果答案不那么容易找到，下一步就是进行推测，如果该推测是真的，则能够回答有关问题，找出其因果关系，检查这些结果在多大程度上能够经得起你已有的证据和你可得到的任何进一步的证据的检验；然后判断着是否与你的推测一致，修改它，放弃它，或者重新开始；或者暂缓判断，直到有了更多的证据。探究最好这样进行，即推测越具有洞察力、想象力和明达，推理就越严格，对证据的搜寻就越彻底，对证据的权衡就越是小心翼翼的诚实和明智。事实上，严格地讲，如果你正在查找证据来支持以前的一个结论而不是根据证据的导向而追寻，你就不是在真正地进行探究；这就是为什么当政府或者我们的大学对这个或者那个启动一项“官方探究”时，我们中的一些人使用了着重引号。
探究者就是要就其问题找到真正的答案。因此他的义务就是搜寻他所能找到的证据，并尽可能公平地加以评估。诉辩者的工作就是使他这一方的回答是真的可能性最大；所以如果他选择和强调任何支持有关命题的证据，无视或者贬低其他的证据，那么他就是最有效的律师。因此，严格地说，“超然的探究者”是一个冗语，“有偏见的探究者”是一个矛盾说法。但是在现实生活中，很显然，这更为混乱。也许没有人是绝对可靠的，在各方面都具有思想上的适正性。即使是最诚实的探究者也有其成见和盲点。因此探究者和诉辩者之间的差别能够被模糊。
探究的概念和证据的概念是密切联系在一起的。关于事实和经验主张的证据是一个复杂的网络，在这个网络中，体验（experiential）证据（即感知证据）和理由（即背景信念）一起运作，就像纵横拼字谜中的线索和网状交叉条目一样。纵横字谜的条目有多么合理，取决于其在多大程度上得到了线索以及已经填完了的交叉条目的支持；取决于独立于有关条目，其他条目有多么合理；取决于多少纵横字谜已经填写完。与此类似，事实主张在多大程度上能够得到证据的支持，取决于它在多大程度上得到了经验证据和背景信念的支持；取决于独立于有关主张，这些背景信心有多么可靠，取决于该证据包括有多少相关证据。相关性不是一个逻辑问题，而是取决于事实问题。例如，尽管一些人认为可以通过笔迹来确定品性，他们可能认为工作申请者写“g”的时候所画的圈与其是否诚实有关，而这是否具有相关性取决于笔迹事实上能否表明品性。
证据对一个主张的支持力度，取决于它在多大程度上能够将该主张与经验结合起来，以及它在多大程度上能够将其与解释性的描述整合在一起；也就是说，取决于任何相关观察所处的条件有多好，以及有关主张与解释性故事和被认为已知的其他相关事实在多大程度上契合。但是仅仅是支持性还不够；一个主张的正当性（warrant）还取决于独立于该主张本身，支持它的理由有多么正当。这并不会导致恶性循环，因为最终我们要诉诸感知证据，而这既不需要也不立足于正当性，它也不会让整个证据之网虚无缥缈，因为感知证据将自己与世界锚定在一起。甚至支持性和独立的可靠性一起也是不够的；一个主张的正当性还取决于该证据包括多少相关证据，因为不管证据的支持力度有多大、有多么可靠，如果它忽略了某些关键事实，它就不能给有关主张提供强有力的保证。这是因为综合性是证据质量的决定性因素之一，彻底的探究不仅需要筛选和权衡在手的证据, 在必要的情况下，还要寻找出额外的证据（这提醒我要提醒你“部分”（partial）的两个含义：“有所偏倚的”和“不完全的”）。
即使自己一个人研究某些问题，没有合作或者竞争，也涉及一种与你自己的对话：试着提出一个猜想，设想可能的反对意见，想出可能的回应，或者仅仅是看看你昨天打了哪些字，想想“当时我在想什么”。但是，生命苦短，大多数时间里我们要依据别人所说的，而不是我们自己直接搜寻证据。在航班时刻问题上，我要依赖航空公司代表的回答；历史学家要依赖同事对某个文件的鉴真；天文学家要依赖另一个半球的另一支团队的观测或者是在中国一千年前作出的观测。我们经常对他人所说的进行解释，当然地认定他们的称职性和诚实性，而没有对这些事项进行严肃的思考；但是有的时候我们不得不努力去理解别人说了什么、写了什么，有的时候我们怀疑他们可能有所混淆或者不明真相，或者有理由欺骗我们。即使证据分享不费吹灰之力，这也含蓄地取决于每个探究者就支持其对他人的适格性和诚实性的信任所立足的根据。
合作和竞争都能够促进探究。合作能够使通过分工提高生产率，汇聚证据资源；竞争可以成为智识活动和诚实性的有力促进因素。当然，许多人的参与，无论是合作还是竞争，都延长了搜寻和审查证据的时间。确实，自然科学探究的说服力之一恰恰就是一个问题能够为一代代的科学工作者所探究，直到最终找到一个答案。（即使研究项目因为拨款将要耗尽、必须遵守出版日期等等而毫无疑问地匆忙进行或者提前终止。）然而，不幸的是，合作和竞争都可能变味，达不到预期目的。合作可以是真正的相互帮助，但是，它也可以变成些微的相互支持和援助。竞争可以是坦诚的相互批评或者在优先性上的坦诚竞争，但是它产生的也可能是虚夸与反虚夸，作态与反作态。在最坏的情况下，变味的竞争甚至能够导致不实陈述、扭曲或者隐瞒证据。
我们把科学理论或者历史主张中的对立方的分歧称为“论战”。这种争论的参与者所进行的活动有点像诉辩。此外，雄辩术和诉诸权威有的时候能够制造出一种人为的一致性，至少是临时性的。但是，探究者之间的不一致与竞争的诉辩者之间的争议不同的是，不能通过就相互匹敌的说法进行投票的方式来加以决定；只有在证据使得探究者圈内形成了真诚的、非强迫性的一致，他们才能在一个结论面前平静下来。
当我们需要匆忙就某些问题作出回答时，我们可能被迫减少对进一步的证据的搜寻活动，减少对已经在握的证据的审查——就像我们在某个问题似乎并不重要，不值得花费时间或者进行彻底的搜寻或者审查时所做的那样，或者是在某个答案似乎已经有相当充分的根据，进一步的探究就是浪费时间时所做的那样。我们常常面临着紧急的实践问题，例如急诊，必须就诊疗立即作出决策，而不能等到新的证据来解决这个领域的分歧；再如情报方面的紧急情况，现在就必须采取某个行动，而所知道的信息却不完全。在这样的情况下，我们别无选择，只能在我们所有的证据基础上决定做什么——如果我们是明智的，采取我们能够采取的备份措施，以防止我们所掌握的证据具有误导性。所有这些都与法律中的事实确定有着直接的关系。[7]
二、完全法律化
但是，当我们离开认识论的高地到达法律的荆棘丛中时，我们遭遇了极其混乱的问题。
例如，关于证据的法律概念和认识论概念在多大程度上能够符合一致，它们是如何发生分歧的，在哪里发生分歧的，为什么会发生分歧？它们的一致性仅仅是部分的，因为法律关注的是能够在法庭提交的证据，即证言，以及一些时候的物证，如照片、武器等等，这些更可能被认识论者分类为感知证据。就诸如排除合理怀疑的证明、证据的证明力、优势证据这样的法律观念，认识论能够告诉我们什么？无论如何，我的认识论在很大程度上能够说明什么能够使证据更好或者更糟，以及什么能够使得一个主张得到更多或者更少的支持，但是很少能够说明具有特别的法律意义的证明程度问题；这——如果理查德·波斯纳（Richard Posner）关于法官对代表“排除合理怀疑”的可能性程度的估计从75%到95%的报告可以作为我的经验的话[8]——似乎存在令人不安的含混。认识论在哪些方面能够就新证据学中“以事实为基础”的方法和“以故事为基础” 的方法之争[9]作出贡献？我把我的方法叫做“基础融贯论”，因为它结合了基础论（让经验承担了适当角色）和融贯论（也让信念之间的相互支持承担了适当角色）的合理因素。尽管使用的词语不同，思想实际上是类似的：“以事实为基础”的方法在结构和精神上是基础论的，“以故事为基础” 的方法是融贯论的。基础融贯论表明我们能够就这两个理论取长补短。
但是就像前面所提到的那样，与对对抗主义和证据排除规则的激进认识论批评相比，这些问题是小巫见大巫。不论是否明智，我都准备去看看我是否能够解决这些不是太简单的——也许很难的——认识论—法律难题。
三、对对抗主义的认识论批评
“一些人认为偏见和反偏见有利于真相的发现——激烈和当事人性的辩论是进行调查的方式。这是我们万恶的法律程序的理论。但是逻辑践踏了这种说法。”这就是C. S. Peirce这个最伟大的美国哲学家在讨论探究方法时所说的。[10]几乎在一个世纪后，Marvin Frankel法官写道：“我们彼此以及向世界宣称，对手之间的冲撞是发现真相的有力手段……但是尽管我们作出了这种未经检验的洋洋自得的陈述，我们知道在历史、地理、医学等等领域寻找事实的其他人并没有仿效我们的对抗制。”[11]
就像我所强调的，探究是与诉辩完全不同的活动。此外，就像Peirce所正确警告的那样，当“不再是推理决定结论应当是什么，而是结论决定推理应当是什么”的时候，不可避免的结果是“思想活力的快速堕落：“人们失去了其关于真相和理性的概念”，进而认为推理“仅仅是装饰”，直到“对于他来说的真相就是他所奋争的真相”。[12] 就像Peirce所坚持的那样，允许“偏见和反偏见”的撞击来取代科学、历史等领域对证据的搜寻和审查，将是灾难配方（这种灾难目前对我们的学术、我们的思想、文化构成了真正的威胁）。然而，Peirce认为我们的法律程序理论就是允许对抗的诉辩者对其进行攻击，就是对其进行调查的最好方法，这至少可以说是一种过于简单化的说法。
首先，法律制度并不像科学那样是一种严密的探究。它最好被描述为是一套解决纠纷的规则和机制，使得人们有可能以某种秩序生活在一起。这并不是说探究与法律不相关，但是这种相关性的原因在于我们需要的不是简单的解决方案，而是公正的解决方案。法律探究是在某种时间限度内进行的，这种限度与物理学、历史学等等无涉，因为出于美好的理由，法律所寻求的，用Blackmun大法官的话说，是“快速、终局和有约束力的……判决”[13]——对快捷的期望为程序的终结设定了时间限制，对终局性和约束力的期望又带来了其他的限制。
其次，我们的对抗制并没自始至终是诉辩性的。审判仅仅是程序的一个阶段，处于警察、联邦调查局、双方的律师及其调查人员的调查之后，处于控告阶段等等之后。虽然在一定意义上 (就像最高法院在1966的一个裁决中所主张的那样)“审判的基本目的是确定真相”，[14]审判与科学或者历史调查相当不同。它是整个过程的后一阶段，[15]在这个过程中就被告人的有罪或者责任已经作出了一个决定。在这个阶段事实认定者要就各方诉辩者提出的证据进行筛选，评估其是否达到了证明程度所要求的罪行或者责任。此外，法律上的决断不仅受到取得事实上正确的裁决的愿望的约束，还受到其他与真相无关的追求目标的约束，如公民的宪法权利必须得到尊重，给一个无辜者定罪比释放一个有罪者要糟得多，等等。
因此，问题并不是像Peirce所显然想当然的那样，“激烈和当事人性的辩论是进行调查的方式”；相反，问题是，按照证据规则，结合审前调查（其本身是在知道审判将如此进行并要遵守这些规则的情况下进行的），并且考虑到对迅速、终局性以及宪法性的约束和其他非认识论的追求目标的关注而进行的对抗制审判，是否是一个实现这样的裁决的可以容忍的好方法：它常常足以认定有罪的被告人有罪，无辜的被告人无罪，以及当且仅当被告有责任的时候做出有利于原告的裁决。
显然，认识论本身不能告诉我们在达成真相过程中应当在多大程度上重视效率以及迅速和终局性等其他追求目标；因此，它也不能告诉我们如何接近总是正确的裁决才是“可以容忍的好”方法，因为这不过是要求就认识论价值与其他种类的价值进行权衡。就像我所理解的，尽管迟来的公正就是不公正，但是迟到的公正要好于没有公正。 这样，举例来说，我们当然愿意考虑修改关于引进新的证据的规则，等等，现在DNA分析能够决定性地表明因很久前的犯罪被定罪的人是否是真正的罪犯。但是我想集中探讨我们的问题的认识论核心。
考虑到对真相的法律搜寻是在特殊情况下进行的，为了对抗制的认识论效验，最好是按照下列方式进行。出于美好的理由，法律程序不同于科学调查程序，必须在相对短的时间框架内进行，在时间框架所允许的范围内，我们需要一种方式来保证对证据的搜集和审查尽可能彻底。对抗制就是这样的方式之一。如果每个相关的人都知道，在审判阶段，最终决定要由不偏不倚的陪审团作出。他们要权衡当事人制作和提交的证据, 每个证据都要受到对方的交叉询问，这正好将鼓励我们所追求的彻底性。因为诉辩者的目标就是赢，因此每方的律师都有动机找出有利于该方的证据，并指出指向其他方向的证据所存在的缺陷。确实，这种程序并不完美，但是，它是理想的合理替代品，这可能与医疗和情报背景下作出紧急决定没有什么不同。[16]
这种乐观的观点在某种程度上是对的：对抗程序能够带来彻底的证据搜集和审查。然而，这种乐观的观点仅仅在这种程度上是对的：对抗程序将带来彻底的证据搜集和审查，这只能在下列情况下出现，即每一方为搜寻和审查证据所获得的资源是足够的、对等的；陪审团愿意并且能够根据证据对案件进行裁决；等等。所有这些都敦促我们去探究我们现在的对抗制事实上是如何运作的。
我们目前的审判制度，包括其具体的、形式化的分工，当然是历史的产物。英国的法院一度依赖的不是陪审团，而是法庭内的宣誓检验和神判检验。这些检验是建立在这样的假设基础上的，即上帝将惩罚那些做假誓的人，将保证那些无辜者的胳膊不会在伸进沸水时烫伤，等等：关于“证明”，该词的原意就是“布丁好坏不尝不知”。 1215年后，第四次拉特兰会议（the 4th Lateran Council）禁止牧师参与这样的检验，陪审团审判变得更加普遍，但是这些早期的陪审团审判与今天的陪审团审判是迥异的；例如，陪审员可以根据其特殊专业而选择（例如如果被告人被指控销售劣质葡萄酒，则陪审团由葡萄酒商组成），或者可以允许他们在镇子上转悠，来亲自调查所称的犯罪。[17]当然，与宣誓和神判相比，我们当前的制度是达成事实正确的裁决的更好方式；也许它比早期的陪审团审判还要好（尽管专业化的陪审团可能有其自身的价值，毕竟，在评估与急诊中的医疗决定有关的证据时，医生组成的陪审团比任意遴选的外行更好）。但是这当然并不完美，如果我们能够问Thomas Barefoot，它会告诉我们。
在Barefoot在得克萨斯州因为谋杀被定罪后，两个精神病医生在其量刑听证时(得克萨斯州死刑立法要求这么做) 就其在未来的危险性作证。这两个人甚至没有面见他。其中的一个人，即Grigson医生——他作证说Barefoot会在未来实施暴力的可能性是“百分之一百和绝对”的[18]—— 因为其在这样的听证中所作的起诉前证言而获得了“死亡医生”的绰号（从1973到1994年他在140个以上的死刑案件中作证，在90%以上的案件中，陪审团判处了被告人死刑). [19]Barefoot的律师提出了这样的问题，即研究表明精神病学关于未来危险性的预测是极其不可信的，Holbroo医生说他不同意他们的结论，Grigson医生说他与其中的大多数人不熟悉，无论如何他们仅被“一小部分”精神病医生所接纳。Barefoot被如期判处了死刑。
当该案件诉诸最高法院后，美国精神病学协会提交了一份法庭之友简报，承认关于未来危险性的精神病学预测中，三分之二是错误的。然而， White大法官在其多数意见裁决中留意到美国精神病学协会并没有说这样的预测在任何时候都是错误的，仅仅是大部分时候，因此他驳回了这样的观点，即不应当允许陪审团听取这一证据；他指出，相关联邦和州法律预见到交叉询问和提出相反的证据是揭露可疑证言的适当方式。[20]这可能对Barefoot没有一点安慰作用，他已经在1984被执行死刑了。
当然，我们并没有这样一个确切的清单，说明谁真正有罪，谁没有罪，谁真正应当承担责任，谁没有责任，以此来检查我们的对抗制程序是否导致陪审团的裁决通常或者常常在事实问题上是正确的，或者很少是正确的。但是我们有大量的理由认为这一程序常常是失败的令人沮丧：首先，是那些因为DNA而被证明无罪的情况—— 这可能仅仅是冰山之一角，因为每个因DNA而被证明无罪的无辜者都是根据某些证据被定罪的，其他无辜者也可能是根据这种证据被定罪的，但是他不能因为DNA而被证明无罪，因为没有检材可以检验；其次，涉及同样的化学品、药品、工具以及同样的索赔要求的侵权案件的裁决，却是极其不一致的。在这个问题上，我怀疑Peirce仅仅是夸大了：“我们用十二个好人来裁断一个问题，我们最最仔细地在他们面前提出事实，完美的人类理性占据着呈示过程的主导地位，他们听审、他们出去进行评议，他们得出一个一致意见，而人们通常承认诉讼的当事人可以抛个硬币来进行裁决！这就是人的荣耀！”[21]
一个非常久远的笑话把陪审团定义为“其工作是裁决哪一方的律师更好的十二个人”。我们笑了，但是并不轻松，因为我们知道许多刑事被告人可资利用的资源少的令人同情，并且风险代理费制度并不总是能够弥补个人原告和巨型公司被告人之间在资源上的不平等。有理由怀疑，即使我们的制度能保证证据搜寻和审查最为彻底，大多数人都处于风险中。[22]
此外，我们认识到，受到更好教育的陪审员更可能找到办法来推卸陪审团职责，在选为陪审员后更可能受到质疑。除了在倍受关注的案件中使用的昂贵的陪审团顾问后，现在还有按照人口统计学原理设计的计算机软件来帮助律师识别哪个陪审团候选人可能会对他们表示同情，哪些会对对方表示同情，哪些会保持中立。[23]我们可能甚至开始就对陪审团而言什么是“不偏不倚”感到泄气，开始想知道让每个陪审员愿意理解证据是否并不过分；把陪审团清楚地分为在某个方向有成见的人和在另一个方向有成见的人是否就足够了？现在，随着有机会通过电视来观察真正的陪审团评议，[24]我们将开始想知道陪审员对法官指示的理解有多么彻底，陪审员会在多大程度上屈从于别人的压力而表示一致，陪审员会在多大程度上就裁决作出妥协，这种裁决不是代表任何人的真正意见，而仅仅是以一种所有的人多少能够忍受的方式来把事情处理完。
此外，在我们不堪重负的制度中，由陪审团裁决的案件比例是相当小的。[25]即使就辩诉交易或者和解协议进行谈判的律师依据的是他们对审判中获胜的机会的评估，乐观的观点现在要求进行进一步的假设：律师常常能够正确预测案件交给陪审团后的结果，即这不仅取决于陪审团裁决对真相的接近程度，还取决于律师对陪审团裁决的预测的接近程度。
接着，就像探究中的竞争有的时候那样，对抗主义文化会变味，会达不到预期目的。事实上，现在被奉为经典的Frankel法官的论文的主题就是这种情况正在发生：虽然律师“不得故意违反法律或者支持欺诈……在这些没有界定的界限内，诉辩者自由运用历史悠久的诡计和谋略来妨碍或者扭曲事实。”律师在策略上设法“避免有过多的知识”；他们使用每个工具来测试不诚实的证人，帮助查出不实之处以使诚实的证人看上去首鼠两端，使具有适格性的证人看上去迷惑不解；他们到处选购彬彬有礼的专家。[26] 这样，他们不是在进行乐观的观点所假想的那样的对证据的彻底搜寻和审查，他们可能是在阻碍它。很难相信Frankel法官的保留观点要比25年前的适用力度更小。
总之，对抗制司法制度并不是不可避免的时间压力下的确定真相的固有无望的方法，但是有理由担心我们目前的对抗制远不够理想。这有点像同行评议制度。让领域内的其他人就提交的作品进行阅读和评论，并不是确定什么样的作品值得出版的固有无望的方法。但是，至少在哲学领域，同行评议制度现在完全是不堪重负，因为越来越多的人必须出版以获得终身教职，甚至进入终身教职序列（tenure-track）；该制度因为许多人愿意利用其职位来帮助朋友的著作得以出版或者对手的著作受到压制而遭到破坏；以及众所周知的是，职业出版的普通舱，会被那些有着足够的常旅客累计里程的人所避开，他们会被允许进入头等舱，即因为声望而受邀出版。这与理想差距甚远。事实上，没有人真正认为（不管某些管理人员怎么表示）同行评议是必要的或者是优秀著作的足够条件。
四、对排除规则的认识论批判
在Barefoot案件中，Blackmun大法官写下了一个愤怒的异议，这关注的是证据问题：“法院判定关于被告人的未来危险性的精神病学证言是具有可采性的，因为证言接受了交叉询问和弹劾，尽管存在这样的事实，即这样的证言三分之二度是错误的……这对我来说太过份了……当一个人的性命攸关时……应当坚持更大的可靠性。”[27]他认为当不足信的证据以科学的外观呈交给陪审团的时候，交叉询问和弹劾可能是不够的。
与此同时，学者们仍在讨论旧的Frye 规则——根据该规则新出现的科学证言只有在其所属领域被普遍接受的情况下才具有可采性[28]—— 是否已经或者还没有被1975年通过的《联邦证据规则》所取代，因为《联邦证据规则》702仅仅规定，具有资格的专家——包括科学专家——的证言，如果具有相关性并且没有为法律所排除，就具有可采性，而并没有提到在相关领域的接受性。这个问题十年后在Daubert案件中得到了解决。这次是Blackmun大法官写下的裁决。
将Frye 描述为“一个严格的标准，未见于《联邦证据规则》并且与之不相调和”，并且承认“猛烈的交叉询问、提出相反证据、就证明负担作出仔细的指示，是攻击不可靠但是具有可采性的证据的传统和适当的方式”， [29]法院一直判定，《联邦证据规则》已经取代了Frye。然而，Rehnquist大法官和Stevens大法官对部分裁决表示异议，Blackmun大法官认为《联邦证据规则》702要求法院不仅审查提出的专家证言的相关性，还要审查可靠性。尽管双方都可以宣布胜利——原告因为Frye 被取消了，被告是因为现在必须审查专家证言的可靠性——新的标准在某些方面比旧标准更为严格。有人怀疑Blackmun大法官可能想起了Thomas Barefoot, 希望通过收紧可采性标准来排除不足信的证据。
然而，这使我们直接遭遇了对英美法律制度的第二个激进的认识论批评：排除规则与认识论关于完整性的期望之间存在固有的不一致。这是边沁的证据论文的主要观点：“要证明的理论”是，“仅仅着眼于决定的正确性的话……没有一件证据——不管是什么——应当被排除。”[30]对于具有证明力的证据而言，它不仅必须是正确的，而且必须是完整的；真实但是略去了某些重要方面的证据可能具有彻头彻尾的误导性。因此，边沁认为排除规则应当取消；处理误导性证据的正确方法是将其置于进一步证据的背景下，要么通过讯问获得进一步的细节，要么引入新的证人。按照这些标准，英国关于证据——有着错综复杂的排除规则——的法学“在发现事实方面是……不称职的，……因而，就公正目的而言，是不称职的”。边沁接着说，在证据问题的每个规则上几乎都是这样。[31]
但是，边沁在1827年对英国证据法的批评与这里和今天的证据法有什么关系吗？我将抛开不同州的不同规则、行政法院的不同规则、大陪审团的不同设置等等所带来的复杂性，集中探讨《联邦证据规则》。规则102 听起来像是边沁所赞成的：对该规则的解释应当是“确保公正执法，消除不合理的费用和拖延，促进证据法的成长和发展，以实现确定事实真相，公正处理诉讼”。[32]规则402也是如此，它规定“除[法律]另有规定外，所有相关证据均具有可采性。不具有相关性的证据不可采。”[33]规则106甚至明确要求完整性：当一方提出了书面或者录制性陈述或者该陈述的一部分时，另一方可以要求提出出于公平起见而应当一并考虑的任何其他部分或者任何其他录制性陈述。
然而，规则403规定，“相关的证据，如果其不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险在实质上超过其证明价值时，或者虑及过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据，亦可被排除。”[34]事实上，旨在排除混淆或者误导性证据的规则与边沁所严厉谴责的英国证据法可能没有那么大的差别。确实，边沁认为允许以“拖延、烦忧或者耗费”为根据排除证据的规则都是有正当性的，只要它们所防范的与真相无关的邪恶超过了它们所造成的与真相有关的邪恶。[35]但是，尽管他可能赞成我们某些与政策相关的排除规则，他明确反对配偶特免权规则；我怀疑他是否赞成规则407，该规则排除关于事后措施的证据，如果早点采取这些措施的话，可能会防止给被告造成其正在起诉的损害，这么做大概是为了不抑制房东修理摇摇晃晃的楼梯等等。
然而，与认识论问题更接近的是边沁就传闻进行的讨论。边沁将此类证据分类为“下等证据”，因为它容易发生“特有的欺诈”：其言词被他人报告的人不能受到交叉询问这一事实，构成了撒谎的动机。但是，他说，“当其自己出现的时候，这种证据如果是假的也一点都不危险；它没有什么东西来支持它，可能是因为确定的环境造成了这种虚假。”与此同时，“在涉及其他证据时，在解释和补全一系列事实时，它可能是必要的”。就“偶尔的书面证据”而言，“它的排除可能造成失去不能通过其他方式获得的信息”。[36]因此他将采纳这样的证据，除非第二个证人能够亲自来作证。当然，这几乎恰恰与《联邦证据规则》相悖，后者排除传闻证据，除非另有规定，但是，它允许数不清的例外——即使庭外的陈述者能够作为证人到庭，其中的许多也能适用 。这些例外——关于第二个证人的在说话时对其感知所作的陈述、激奋话语、临终陈述、当时存在的精神、情感或者生理状况以及记录的回忆等等的证言——都被允许，理由是这些传闻被认为具有足够的“可靠性指征”。
边沁将证据的完整性视为期待之物，这是对的，尽管我愿意逐步展开这一点：证据的全面性是正当性程度的决定性因素之一。 然而，既不能据此得出最好的策略就是让所有的证据都进来的结论（就像边沁所相信的那样），也不能得出最好的策略就是排除不可靠的证据的结论（就象《联邦证据规则》所认为的那样）。不能得出这样的结论，即证据多总比少好，因而方针就是让所有的证据都进来；因为更多但是仍然不完整的证据可能把我们导向错误的方向，而先前得到的即使是更不完整的本可以把我们导向正确的方向。这就是为什么边沁诉诸于那些模态限定语，即他说如果传闻证据是不实的，其他证据将“可能”证明它是不实的，以及传闻证据对于填补其他证言的罅隙“可能是”必要的。但是这并不能得出这样的结论，即因为我们并没有拥有全部的证据, 政策应当是排除可能不可靠的东西。这就是为什么波斯纳在主张支持排除规则的时候，他也诉诸了“也许”和“可能”这样的词。[37] 这两个策略都有好处，二者也都有缺陷。
即使就 Daubert 及其以后的判例所展示的关于专家证言的排除策略进行简短的解释，制定有效的规则来明确规定可靠性指征，要比说起来更难。首先，尽管可靠性是一个程度问题，专家证言要么必须采纳，要么必须排除。其次，法院必须决定每个专家的证言是否应当全部或者部分被采纳；但是在某些情况下，几个专家的证言可能一起与某个解释性的故事相吻合，在有关事实问题上，比任何个人的证言具有更多的可信性。这实际上是在适用边沁的观点，即额外的证据可能改变我们已经掌握的证据的面貌；我的理论的一个自然结论也是：就像纵横字谜的条目彼此关联，可能会合理地增加我们的信心（即这是正确的）那样，一项认识论研究表明，物质S和疾病D之间微弱的关联性，加上表明S具有可能导致这种或者那种生理损害的可能机制的毒物学研究结果，可能会合理地增加我们的信心，即统计结果不具有误导性。[38]
此外，就像最高法院逐渐修改和放大在Daubert 案件中就如何确定可靠性而说的那样，它给了法院越来越多的裁量权。根据Daubert, 法院要审查潜在证人的方法而不是他的结论，并且可以参考诸如可证伪性、已知或者潜在的错误率、同行评议和出版物、科学界的普遍接受程度等因素。然而，在Joiner [39]案件——判定即使排除专家证言是根据结果确定的，对这种证据决定的审查标准是滥用自由裁量权，而不是更为严格的标准——中，最高法院悄悄地放弃了在Daubert案件中所依赖的方法和据此得出的结论之间的区别——判定Daubert 适用于所有的专家证言，不仅仅是科学证言——最高法院指出，Daubert案中列举的“灵活性”的因素可能适当也可能不适当，这取决于所涉及的专门知识种类；法院可以其中的任何因素、全部因素和或者都把使用，或者在适当的情况下使用他们自己设计的因素。[40]
在一定程度上，Kumho案件的建议——事实上，法院应当使用在特定案件中就特定的证人使用任何适当的可靠性指征 [41]——似乎是高度明智的。（想想Berry案件[42]中关于警察训练技巧作证的专家，因为缺少经过同行评议的出版物而被排除； Starzecpyzel案件[43]中的文件检验专家，经过Daubert 标准听证后，得出结论说在这种情况下Daubert 标准并不适用，其证言因此被采纳；Kumho案件中的轮胎专家Dennis Carlson，他严肃地解释了其“目测审查法”——他用目光检查了轮胎。）另一方面，容易适用的具体标准，例如证据是否发表在了经过同行评议的杂志上，并没有说明足够可靠的可靠性；但是，另一方面，就像Kumho案件法院所承认的那样，这在很大程度上并不是主要依据法院的自由裁量权作出的具体建议——这更像是建议某人去做“正确的事”。在实践中似乎是，尽管自Daubert 案件后联邦法院在排除侵权案件中原告提出的令人怀疑的专家证言方面更为强硬，但是他们在排除刑事案件中令人生疑的法庭科学证言方面则没有这么强硬。
显然，在得克萨斯州，也是万变不离其宗。在美国精神病学协会就Grigson医生在得克萨斯州死刑案件中不负责任的证言再三进行申斥后，他于1995年被美国精神病学协会开除了。但是，即使在他被开除以后，他继续为得克萨斯州作证。得克萨斯州证据规则是以《联邦证据规则》为模板的。1995年得克萨斯州最高法院采纳了Daubert标准。[44]在Nenno v. State 这个1998年的死刑谋杀案件中，得克萨斯州刑事上诉法院判定，联邦调查局行为科学部的主管的证言具有可采性，该证言说该案件中与建立在证据基础上的描述相匹配的某人“将是对社会的极端威胁”； 主张Daubert 因素不需要在“硬科学”科学的背景之外适用 ，因而使用对未来危险性的预测不是“硬证据”这一事实来支持更低的可采性标准等正当性。[45] 这一裁决是在Kumho案件之前；但是，就我的理解而言，Kumho ——在其作出裁决后，在得克萨斯州的证据判例法中就赞许性地引用了该案件[46] ——并不反对这一裁决。
因为Daubert 将某些确定证据质量的责任从陪审团——传统的事实决定者——转移给了法院，它促进了对这一问题的讨论，即法官或者陪审团是否有可能更好地评估复杂和神秘的专家证据的价值。我想就这个问题可能没有什么好的答案，超出了“这取决于法官、陪审团和有关证据”这样的范围。更重要的一点是，我们的证据规则不是要用来弥补对抗制的败笔，因为就像《联邦证据规则》的条文释义的作者所评论的那样，在注意到除非是惊人的案件（“显见错误”），上诉审中不会考虑潜在的可推翻的排除决定，除非这首先提请了法院注意，“建立在当事人责任基础上的对抗制，在我们的法学中根深蒂固，特别是在证据法领域。”[47]
现在我们看到，边沁敦促的包容策略（inclusive strategy）的运转将会很拙劣，除非当事人的诉辩者在搜寻相关证据和揭露采纳的可疑材料中的缺陷的时候，做的是公平大方的工作；同样，我们的证据规则中所构建的排除策略（exclusionary strategy ）的运转也将会很拙劣，除非当事人在为了排除证据而质疑可疑材料的时候，做的是公平大方的工作。例如，想想看，与巨型公司相比，贫困的刑事被告人就提供的专家证言提出Daubert 质疑的可行性有多大，我们看到，调整证据规则并不是弥补当事人在资源方面的巨大差异的办法。
***
这就是我的结论：“美国之路”——对抗主义和排除规则之路——在确定法律争议中的真相时并不是固有的拙劣之路；但是就像其现在的运作情况一样，这也几乎不是我们在理想上所向往的完美之路。当然，在整体上看，在特定的地点或者实践，哪种法律途径在确定真相上能够处于最佳运行状态，可能要取决于历史、文化、经济、社会风俗等复杂因素。要使我们的法律制度的运作得以实质改善，可能不仅要对该制度本身进行变革，还要就其得以运作的更大的社会背景上进行变革。但是我将止步于此，因为就如何实现这种改善——最好是从公正的角度来看——而提出详细的建议而言，这确实超出了像我这样的“纯理论人”的能力。
※ 美国迈阿密大学教授。本文原载《美国法学杂志》第 49卷（ The American Journal of Jurisprudence, vol. 49, 2004: 43-61）。版权为作者所有。本译文已经作者授权。
※※ 中国政法大学证据科学研究院教授。本译文是教育部哲学社会科学重大攻关项目《证据科学的理论体系与应用研究》的基础工作成果之一。
[1] F. H. Bradley, Ethical Studies (London: Henry S. King and Co., 1876), 204.
[2] Susan Haack, "Confessions of an Old-Fashioned Prig," in Haack, Manifesto of a Passionate Moderate: Unfashionable Essays (Chicago: University of Chicago Press, 1998), 7-30.
[3] Richard Rorty, Objectivity, Relativism, and Truth (Cambridge: Cambridge University Press, 1991), 32.
[4] Jeremy Bentham , Rationale of Judicial Evidence (London: Hunt and Clarke, 1827; New York: Garland, 1978), vol. I, 22.
[5] Edward Connors, Thomas Lundgren, Neal Miller, and Tom McEwen, Convicted by Juries, Exonerated by Science (Department of Justice: NIJ Research Report, June 1996), 61-64. The victim in the earlier crime had identified Kotler both in a photo array and in a line-up. Ibid.
[6] 关于证据的广义和狭义概念，see William Twining, "What Is the Law of Evidence?" in Twining, Rethinking Evidence (Oxford: Blackwell, 1990), 178-218.
[7] 在这一部分，我吸收了我以下早期著作的观点：Susan Haack, Evidence and Inquiry: Towards Reconstruction in 认识论 (Oxford: Blackwell, 1993), 特别是第4章; "Confessions of an Old-Fashioned Prig," supra, note 2; "The Same, Only Different," Internationale Zeitschrift fur Philosophie, 2002.1 (2002) 18-22; Defending Science -- Within Reason: Between Scientism and Cynicism (Buffalo, N.Y.: Prometheus Books, 2003), 特别是第3章.
[8] Richard Posner, Frontiers in Legal Theory (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2001), 367.
[9] See Richard Lempert, "The New Evidence Scholarship," in Probability and the Law of Evidence: The Uses and Limits of Bayesianism, eds. Peter Tillers and Eric D. Green (Dordrecht, the Netherlands: Kluwer, 1988), 61-102.
[10] Charles Sanders Peirce, Collected Papers, eds. Charles Hartshorne, Paul Weiss, and Arthur Burks (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1931-58), 2.635. References are by volume and paragraph number; the passage is dated 1878.
[11] Marvin F. Frankel, "The Search for Truth: An Umpireal View," University of Pennsylvania Law Review 123.5 (May 1975) 1031-59, 1036.
[12] Peirce, Collected Papers, supra, note 10, 1.57-.58 (c. 1896).
[13] Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, 597 (1993).
[14] Tehan v. United States, 383 U.S. 406, 416 (1966).
[15] 我写的是“后一阶段”而不是“最后的阶段”，这是因为一个全面的描述将包括上诉程序。
[16] 比较一下封圣程序中的魔鬼代言人，他要扮演对抗角色以防止这样的可能性，即他人的鼻子因为圣洁的气味而失灵，以至于即使有一只老鼠存在也嗅不出来。
[17] See Frederic William Maitland, The Forms of Action at Common Law (Cambridge: Cambridge University Press, 1909), lecture II; Stephan Landsman, "Of Witches, Madmen, and Product Liability: An Historical Survey of the Use of Expert Testimony," 13 Behavioral Science and Law (1995) 131-57.
[18] Barefoot v. Estelle, 463 U.S. 880, 909 (1983) (Blackmun大法官表示异议).
[19] Amnesty International, Urgent Action notice, "United States of America (Texas): Death penalty/legal concern, Bobby Glen Cook," available at http://web.amnesty.org/library.index/EGAMR510282003; and cited in Thomas Regnier, "Barefoot in Quicksand: The Future of Future Dangerousness' Predictions in Death Penalty Sentencing in the World of Daubert and Kumho," University of Akron Law Review 37.3 (2004) 467-507, 481, n. 80.
[20] Barefoot v. Estelle, supra, note 18, 898.
[21] Peirce, Collected Papers, supra, note 10, 1.626 (1898).
[22] 在Barefoot被定罪和判刑的时候，得克萨斯州死刑案件中的贫困被告人用于“调查和专家”的全部费用是500美元；你可能想知道，当时为著名的入店行窃案件或者为被指控性侵犯的运动明星辩护的团队要花费多少。
[23] Consolidated Technology Solutions, SMARTJury, http://www.cts-america.com/smartjury.asp (last accessed November 30, 2004); Charles Nesson, "Peremptory Challenges: Technology Should Kill Them?" Law, Probability and Risk 3 (2003) 1-12.
[24] ABC/ABC News, In the Jury Room, a seven-episode television series that premiered on August 10, 2004.
[25] 据2001年的报告，联邦刑事案件的4.3%和联邦民事案件的1.4%是由陪审团作出裁决的。See William Glaberson, "Juries, Their Power Under Siege, Find Their Role is Being Eroded," New York Times, March 2, 2001, A-1.
[26] Frankel, "The Search for Truth," supra, note 11, 1038ff.
[27] Barefoot v. Estelle, supra, note 18, 915 (Blackmun大法官表示异议).
[28] Frye v. United States, 54 App. D.C. 46, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923).
[29] Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., supra, note 13, 596.
[30] Bentham, Rationale of Judicial Evidence, supra, note 4, vol. 1, 1.
[31] Ibid., 4. 我的民法法系的知识是很有限的，但是，我注意到1948年制定的《瑞典司法程序法典》废除了因为偏袒取消证人资格的规则和排除传闻的规则(CJP, ch. 35, sec. 1)。“自由评估证据原则”现在允许每种证据。Hugo Tiberg, Par Cronhult, and Fredrik Sterzel, eds., Swedish Law: A Survey, trans. James Hurst (Stockholm: Juristforlaget, 1994), 494.
[32] Rule 102, Federal Rules of Evidence, United States Code (U.S. Government Printing Office, 2000), 854.
[35] Bentham, Rationale of Judicial Evidence, supra, note 4, vol. 1, 3.
[36] Jeremy Bentham, A Treatise on Judicial Evidence, ed. M. Dumont (1825; repr. Littleton, Colo.: Fred B. Rothman and Co., 1981), 201, 202, 200.
[37] Posner, Frontiers in Legal Theory, supra, note 8, chaps. 11 and 12, passim; see e.g., p. 350 (与法官审相比，陪审团审判“可能”会以达尔文式的风格产生质量更好的律师。在法官审中，法官“可能”试图对弱势律师的不足进行补偿).
[38] See Susan Haack, "An Epistemologist Among the Epidemiologists," Epidemiology 15.5 (September 2004) 51-2.
[39] General Electric Co. v. Joiner, 522 U.S. 136 (1997).
[40] Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137, 141 (1999) (“Daubert案所列举的具体因素既不是必要的也不是绝对地适用于所有专家或者每个案件”).
[41] “我们既不能裁决排除，也不能裁决采纳，因为就所有的案件而言，就任何时间而言， Daubert案件所提及的因素的适用性……在很大程度上取决于有关特定案件的特定情况。” Kumho Tire, supra, note 40, 150.
[42] Berry v. City of Detroit, 25 F.3d 1342 (6th Cir. 1994).
[43] United States v. Starzecpyzel, 880 F. Supp. 1027 (S.D.N.Y. 1995).
[44] El du Pont de Nemours v. Robinson, 923 S.W.2d 549, 556 (Tex. 1995); 该裁决引进了另外两个自己的 Daubert 因素：该技术是否取决于主观判断，以及它是否具有非司法用途。
[45] Nenno v. State, 970 S.W.2d 549, 561 (Tex. Crim. App. 1998).
[46] Godsey v. State, 989 S.W.2d 482, 490 (Tex. App. 1999).
[47] Michael Graham, Federal Rules of Evidence in a Nutshell, 6th ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 2003), 19 (着重号为作者所加). |
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发表评论: ( 2010-10-11 13:57:44 )
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xxy 发表评论: ( 2011-2-13 17:02:10 )
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yszqaqn 发表评论: ( 2011-2-21 10:56:03 )
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yszqaqn 发表评论: ( 2011-2-24 10:34:48 )
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sdsd 发表评论: ( 2011-2-28 10:02:24 )
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qjaspzb 发表评论: ( 2011-2-28 10:22:41 )
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dssa 发表评论: ( 2011-3-25 10:49:15 )
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充气娃娃 发表评论: ( 2011-3-26 23:46:24 )
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爱施德 发表评论: ( 2011-3-28 9:24:26 )
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kaitexi 发表评论: ( 2011-3-7 13:54:35 )
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4 发表评论: ( 2011-4-22 17:19:08 )
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足迹 发表评论: ( 2011-4-28 14:33:48 )
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louboutinshoes 发表评论: ( 2011-5-10 12:10:04 )
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my5shoes 发表评论: ( 2011-5-16 14:29:28 )
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Christian Louboutin 发表评论: ( 2011-5-16 9:46:56 )
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links of london 发表评论: ( 2011-5-27 13:07:54 )
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dede 发表评论: ( 2011-5-3 11:20:18 )
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tlzbngv 发表评论: ( 2011-5-3 17:23:48 )
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Christian Louboutin 发表评论: ( 2011-5-4 17:59:41 )
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上海私家侦探 发表评论: ( 2011-5-4 9:07:09 )
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herveleger 发表评论: ( 2011-6-1 11:42:16 )
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fasd 发表评论: ( 2011-6-14 16:53:08 )
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fasd 发表评论: ( 2011-6-14 16:53:29 )
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asd 发表评论: ( 2011-6-20 13:44:28 )
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beats by monster 发表评论: ( 2011-6-22 9:52:13 )
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Samsung GALAXY S Ⅱ采用直板的设计，外形和前代作品GALAXY S相比更加的方正，厚度也薄至极限。其屏幕大小为4.3英寸，在分辨率为480×800像素的显示效果下非常清晰。该
机配备了一颗1GHz的双核处理器，装有1G的RAM以及16G的ROM，并支持4G(HSPA+)网络制式，这样的配置运行起Android系统非常的顺畅。另外，该机还内置有800万像素摄像头，支
持1080高清视频摄像，诸如WiFi，NFC近场通讯，陀螺仪等的新功能也都支持。
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公司凝聚了一批高素质的计算机软硬件、精密机械加工等人才，公司以“推广科技，服务大众”为己任；以严格的管理制度为自身要求，在发展的过程中不断积累经验，给我
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