司法证明的科学化

何家弘教授

2006年12月14日

主讲人：何家弘教授 中国人民大学证据学研究所所长

主持人：崔永东教授 中国政法大学科研处处长

嘉宾：  张保生教授 中国政法大学副校长

崔永东教授（主持人）：各位同学，各位老师，大家晚上好！今天我们有幸邀请到中国人民大学法学院证据学研究所所长何家弘教授莅临本次论坛，我首先代表学校科研处向何家弘教授表示热烈的欢迎！本次论坛是科研处主办的名家论坛系列的第十五讲，同时也是证据科学论坛月系列论坛的第四讲，这两个论坛又交叉了。大家知道，何家弘教授本人在证据法学领域卓有建树，他治学还有一个特点，就是能够在法学和文学之间徘徊，在理性和感性之间徘徊，这非常难得，学术界很少有这样的学者，一方面超越理性思维写出许多高质量的学术论著，另一方面，又能写出畅销的侦探小说，读者群是很广大的。何家弘教授的许多论著和小说大家并不陌生。我想大家可能也有一个愿望，既要读其书，又要识其人，何家弘教授今天晚上不辞辛苦来到我们政法大学给大家登坛论道，让我们再一次以热烈的掌声对何家弘教授表示欢迎！下面有请中国政法大学主管科研的副校长张保生教授致辞，大家欢迎！

张保生副校长：同学们，我们非常高兴今天请到何家弘教授给我们做名家论坛和证据科学论坛的讲座，刚才崔永东处长介绍了何家弘教授的一些情况，我想大家对何家弘教授的情况都比较熟悉了，我介绍一些大家不熟悉的情况。何家弘教授既是我的同学，又是我的学长，也是我的老师。说同学呢，我们都是中国人民大学一分校七八级的本科生，他在法律系，我是在哲学系。说学长呢，在美国西北大学（Northwestern University）法学院他1993年拿到了SJD学位，加上美国学生，他是拿到这个学位所用时间最短的学生，只花了一年多的时间，这个学位一般都是三年才能拿到，而我是2002年在西北大学法学院做访问学者，包括王进喜教授比我晚去半年。我到西北大学第一次见到艾伦教授，他就拿出了何家弘教授的著作，问我认不认识何家弘教授。说到师生关系呢，我1995年在人民大学法学院读博士，何老师已经是法学院的老师了，所以渊源是比较深的。何家弘教授在法学界的声望，大家都看过何老师的著作，特别是在证据法领域，我觉得应该说，现代的证据法或者说比较新的证据法理念是何家弘教授引入的。我在西北大学法学院一年主攻证据法，我和王进喜教授等人翻译了艾伦教授的130多万字的证据法教科书，在翻译过程中经常把何老师翻译的《刑事证据大全》带在手边上，哪个地方译不下去了，就赶紧翻一翻，对照一下相关的词汇。何老师不仅在学术上对我个人给予了很大的支持，他对中国政法大学的发展也给予了很多的支持。我们2005年申报教育部证据科学重点实验室，何家弘教授是我们证据科学教育部重点实验室学术委员会的第一副主席，主席是刘耀院士。我们今年5月20日成立证据科学研究院和何老师4月成立的中国人民大学证据学研究所也不过相差一个月的时间。这说明，我们都看到了证据科学在当今中国法治建设中的重要地位和作用。这次我牵头申报教育部哲学社会科学重大课题攻关项目——证据科学的理论体系及其应用研究，我们邀请何家弘教授跟我们一起合作，何家弘教授欣然接受，实际上也是大力支持我，支持证据科学学科的建设，他也承担一个重要的子课题，我们这次之所以能在激烈的竞争中拿到这个项目，我想与何老师对我们的支持有直接的关系。还有今年夏天，我们在呼伦贝尔举办首届证据科学高级研讨班，何家弘教授也是五位主讲人之一。所以，何老师对我们的支持是多方面的。今天我们很荣幸再次邀请到何家弘教授给我们证据论坛科学月与名家论坛作讲座，我代表中国政法大学，也代表在座的各位老师同学，同时也代表我自己，向何家弘教授表示热烈的欢迎！

我再说一句，刚才崔永东说到“徘徊”（大家笑），其实人大黄达校长有一个精辟的说法，他说，我们要培养什么样的青年学者呢？应该培养能够在中外学术平台上自由行走的学者，我想何家弘教授就是这种能“自由行走的”学者！谢谢各位！

崔永东教授：谢谢保生校长，我再更正一句，刚才我一不留神有点口误，把何家弘教授主持的证据学研究所说成了证据科学研究所了，上次陈瑞华教授做讲座的时候严格区分了证据学和证据科学，我在这里更正一下。证据科学属于我们政法大学的知识产权，属于张保生校长。那好，下面我们以热烈的掌声欢迎何家弘教授做报告！

何教授：各位女士，各位先生大家晚上好！今天我有幸地被邀请到中国人民大学（笑声），我的意思是其实发生口误的不仅是崔处长，每个人都可能发生口误，我心里想说中国政法大学，当然这也表现出来就是崔处长刚才讲得非常准确，我这个人一直处在徘徊的状态，按照保生校长的说法，我可能也徘徊于中国和美国之间，后来在学术上也徘徊于法学和文学之间，今天在这里我觉得我也在徘徊于中国人民大学和中国政法大学之间。今天在这里与大家讨论一下司法证明的科学化问题，我确实感到非常地荣幸。刚才两位都给我做了很多介绍，但是我自己总是希望大家把我的名字记得更清楚一点，因为我的名字经常被人写错，所以我对自己的名字有一个简单的解释，“何”是可人何，“家”是法学家的家，“弘”是弘扬的弘，所以我的名字连在一起就是“弘扬法学家精神的可人”，也就是可爱之人，这是自封的。因为我兴趣比较广泛，除了从事法学研究以外，还喜欢写小说。小说我知道写得不怎么样，主要是在九四年到九七年完成的，国内的读者并不多，但是近几年在国外的读者还不少，因而已经被介绍到法国，四部小说在法国出版，最近还会有英文版和意大利版问世，这是我自己觉得作为一个业余作家，也还是挺不容易的。

那么，我们言归正传。今天谈司法证明的科学化问题，我想首先从两起大家都很熟悉的案件来谈起。这两起案件都是发生在一九九四年，具体地情况我们在这里不做详细地讲述了，但是我是想大家能够从司法证明的科学化这个角度来对这两个案件中的证据问题做一点审视。佘祥林这个案件确实是在我们司法证明的历史上是个奇案，就是九四年在被认定已经死亡的张在玉居然十一年之后生还，这恐怕也是个很难得的案例，这可以清楚地告诉我们佘祥林当年被认定杀害张在玉这是一起错案。当然这个案件同时也给我们留下一个问号，这也是我们在考虑司法证明科学化的时候可能需要思考的一个问题，就是这个案子里必定有一个女尸，这个女尸究竟是谁？如果是他杀的话，谁是杀人的凶手？恐怕这个已经成为我们很难回答的一个问题。这个案件里当时主要的证据是两个方面，一方面是对尸体的认定，这个尸体的认定首先是所谓的死者的家属，也就是张在玉的家人，她的母亲对尸体进行了辨认，这个尸体就是张在玉；同时有关尸体检验的情况也似乎是相吻合的，根据有关的报告，包括一些特征，身高啊、长相啊，比如说张在玉有鼻孔上翘这样一个相貌特征，尸体上看得也差不多，还有年龄啊，带耳环的特征，另外据张在玉家人介绍，张在玉生小孩的时候，阴唇曾经有个切割的手术，尸体上也能看出这个伤，这些特征就使得我们当时的办案人员认定死者就是张在玉。当然这里面有一个前提条件，这些认定都是根据一具高度腐败的尸体。那么这些特征我们得出一个结论，其实就是一个同一认定的结论，这尸体就是张在玉，是不是科学，这个问题我想大家先留在脑子里面，后面我们还会继续讨论。当然另外最重要的证据就是被告人的口供，被告人的口供里面也是反反复复，特别是在湖北省高院发回重审时也曾经提出来，被告人竟然讲了四种不同的作案手法，为什么办案人员就认定了其实的一种，就是佘祥林用石块把张在玉击伤，击昏，然后把她弄到湖里面淹死。当然案子里面还有刑迅逼供的问题，这是很多媒体都作了披露的。现在当然佘祥林又走出了监狱，这个对佘祥林杀害张在玉案件来讲被宣告无罪了。

第二起案件也发生在九四年，很多文献啊，著作啊，论文里面都介绍过，因为这个案件确实也是给我们研究证据科学或者说研究证据法学的人提供了一个很好的素材。这可能是历史的偶然，都发生在九四年，也是一起涉嫌杀妻案，因为辛普森的前妻尼可尔和他的男友戈德曼被杀害，辛普森就是这个照片里面个子最高的那个黑人，因为辛普森是美国著名的橄榄球明星而且他演电影，有一部电影叫《卡桑德拉大桥》，可能大家有的看过，这个电影里面的黑人侦探就是辛普森演的，在其它一些电影里面，他主要演的角色是警察，但是在现实生活中，却成为刑事案件的被告人。这个是当年美国报纸上，当年美国报道的很多，这只是其中的一份。现场的情景还是很惨的，两个被害人是用刀被刺死的，特别是那个男子戈德曼，就是左边这个画面上的人，他的颈部上的刀伤很深，据有关的报道讲，几乎脖子被割断了。推测这个刀不是一个很长的刀，因为这个刀后来一直没有找到，说明这个人的臂力一定很大。这个报纸的报道，我觉得还是很有意思，大家看这个标题don’t free O.J  to kill again翻译过来就是不要把辛普森放出来，让他再次杀人。这时候审判还没有开始，但是新闻媒体报道已经带有了明显的倾向性，认定辛普森就是杀人凶手。这个案子可以说是一波三折，本来案件发生之后，辛普森当时是在芝加哥，警察与他取得联系，他很快回到了洛杉矶。警察曾经对他进行讯问，了解到他最后见到前妻的情况，那个时候还没有把他作为犯罪嫌疑人，几天之后，当警方想要去逮捕他的时候，辛普森驾车出逃，所以这个画面，是在洛杉矶的高速公路上，警察抓捕辛普森的场面。因为当时正好是世界杯足球赛在美国举行，本来很多电视都是在转播世界杯足球比赛。我记得中央电视台体育记者跟我讲，突然所有频道播的都是这个画面，开始还以为是播什么电视剧，解说也没有听太明白，后来才知道是警察在抓捕辛普森。当时场面还是挺壮观的，前面那个白车就是辛普森的越野车，后面是一些警察的警车，空中还有直升飞机，据说也追了一个多小时的时候，辛普森车速并不是很快。我在美国的时候，九零年，我也曾经坐美国的警车跟警察一起巡逻。当时的经历至今记忆犹新，因为那是我有生以来坐得最快的一次，在芝加哥的高速公路上，那个车速大概有二百公里，追车。但是据说这个车速不是很快，因为警察也怕辛普森这么大一个名人，也怕出点交通事故也不好交待，就是尾随着他，做他的思想工作，就是让他靠边停车，后来将近一个小时，他终于靠边停车从车里面举着双手向警方投降。当时很多美国人对这个画面都留有深刻印象，认为辛普森就是杀人凶手。那么究竟辛普森是不是杀人凶手，这其实是我们每一个司法案件都面临的一个问题。杀人案件有了嫌疑人，这个嫌疑人究竟是不是杀人凶手，案件里面的证据很多，当然主要的证据从公诉方角度来讲都是一些物证，特别是血痕物证，当然也有人证。辛普森关于作案时间的陈述，审判的时候，辛普森并没有在法庭上作证，因为美国有反对强迫自证其罪的，宪法第五修正案赋予的权利。但是在警察第一次找他讯问的时候，他曾经讲述了案件发生那天晚上的事情，说当天七点多钟到当地一家餐馆吃饭，结果进去一看正看见他的前妻在那吃饭，前妻的男友戈德曼也在里面，所以他说觉得很尴尬，转身就走了，回家了。他说他家里有一个小型的高尔夫球练习场，一个人在家练习高尔夫球，十一点出租车司机拉着他去机场，坐飞机去了芝加哥。根据尸体检验的死亡时间是在晚上十点左右，所以从大概八点多钟到十一点这段时间实际上没有人能够证明辛普森在哪。他说自己在家里练高尔夫球，但是没有其他人能够证明。另外出租车司机还有邻居有一些证言其实对他也不太有利，比如说出租车司机是辛普森上午就订好的，晚上十一点送他去机场。出租车司机一般都早一点到，说大概提前了十几分钟、二十几分钟就到辛普森家，那个时候他看见辛普森家洛杉矶郊区的那个豪宅整个小楼是黑着灯的，所以司机就把车停在路边，在那眯着。他说大约快到十一点的时候听见有车很快的开进了辛普森家的院门，然后过了一会儿，辛普森家的灯亮了，再过一会，辛普森下来了。这是出租车司机的证言，这个证言应该说对辛普森不太有利。

另外现场发现有滴落血痕，警方首先对它进行了DNA的鉴定，就是和两个被害人的血迹进行比对，发现不是两个被害人的血，所以推断应该是杀人凶手留下来的。而且这里面还有一个细节，如果杀人凶手在现场留下血的话，滴落血痕的话，这个杀人凶手他的身上应该有伤。那么辛普森从芝加哥第一次回来接受警察讯问的时候，警察曾经发现他的左手中指当时包扎着，有伤，警察当时也没有在意，就随便问他说手是怎么弄的，他说是在芝加哥的宾馆里面一不留神把玻璃杯打碎了，结果把手指划破了。但是后来公诉方认为这跟现场滴落血痕相吻合的，当然警方的专家也对现场滴落血痕后来与辛普森的血液样本进行了DNA的比对，认定的结果是现场滴落血痕是辛普森的血。这是对辛普森很不利的证据，这个证据也是个间接证据，假如这个认定结论是可靠的、是科学的，也不能直接得出辛普森就是杀人凶手这样一个结论。

另外还有现场发现的足迹，足迹后来也是争议比较大的地方。因为现场发现两个足迹，两个人的、两种血的足迹，现场发现有纤维，通过比对和辛普森穿的一个套头衫那种纤维是一样的。另外现场发现一只血手套，辛普森家发现一只血手套。血手套上的血通过DNA鉴定，是被害人尼可尔的血。另外还有在辛普森家发现的血袜子，袜子上面血迹通过DNA鉴定，是被害人尼可尔的血。辛普森的车里也发现有血迹，通过DNA的鉴定，也是被害人尼可尔的血。

这么多的证据都指向了辛普森，但是审判的过程非常出人意料，特别是它的结果。审判的时间持续到九五年的十月份，我印象应该是十月三号，这是陪审团最后通过评议得出的结论是辛普森无罪。因为这个案件当时媒体报道的很多，所以很多人对这个案件的判决感到意外。当时咱们中央电视台有个节目叫做体育沙龙，就是在中央一台播出的，后来改名叫五环夜话，可能大家有点印象。体育沙龙专门做了一个TALKSHOW，就是辛普森的案子，当时也是请我去做的嘉宾，就辛普森的案子来谈美国的刑事司法制度，当时还是电视直播的节目，像现在很多都是录播。直播的节目观众可以通过热线电话提各种各样的问题，问题包括美国的司法制度、陪审制度、DNA检验啊，还有的观众就这个具体案件也问了我的意见，问我究竟是不是辛普森干的。我说究竟是不是辛普森干的，我哪知道，人家法官恐怕都不好说是不是，这是陪审团审，而陪审团判无罪了。那么也有中国观众就问根据美国报道有百分之七十、百分之八十的人认为辛普森是有罪的，因为美国有的报纸它喜欢做这种问卷式的调查，所以观众就问为什么十二个陪审员就认为辛普森不是杀人凶手，就问这里面是不是有什么猫腻。这可能是我们的思维习惯，觉得是不是有的陪审员受贿了，故意就判辛普森无罪啊，当然也有的媒体就说这里面有种族的问题，所以他们也问是不是陪审团里的人大部分都是黑人，所以向着辛普森，就判辛普森无罪。当然最后评议的陪审里面确实有几个黑人，但实际整个陪审团里面多数人还是白人，包括Spanish people,咱们说讲西班牙语的南美的移民。我在当时解释的时候说这个问题现在大家都很清楚，我说我们如何来看待陪审团的无罪判决，严格地说，这十二个陪审员认为辛普森不一定是杀人凶手，所以就判它无罪。当时有的观众对这种说法不理解，后来下来也跟我说怎么叫不一定，你说如果不一定，那怎么判啊，你心里都不知道辛普森是不是杀人凶手，你这个判决不是不负责任嘛！因为根据我们的思维习惯，特别是在老百姓的心目中，觉得案件事实总是能查个水落石出的，被告人究竟有没有罪，法官也好，陪审员也好，你肯定是非常清楚，你才能判决，你还不清楚，你应该继续调查，什么时候查清楚什么时候判。我说这个其实在司法证明活动中，事实不是这样。当然我们从理想中来讲总是希望每个案件事实总是能够查个水落石出，但是在很多情况下，我们对案件事实的认识处于灰色的地带，被告人可能是有罪的，也有可能是无罪的，这就需要一些司法的原则来规范法官或者陪审团的行为。大家都很熟悉，美国的刑事司法原则就是无罪推定，但这个概念在九五年在咱们社会中还是一个陌生的概念，我还做了一些具体的解释。但是具体来讲，这个案件中，我们前面说了这么多的证据，似乎都指向了辛普森，为什么陪审团最后判辛普森无罪呢，那是因为公诉方的证据里面确实存在着一些问题。我当时也解释，美国的刑事诉讼中证明的标准叫做Proof beyond reasonable doubt ,那个时候我们翻译成超出合理怀疑的证明，现在大家更习惯把它翻译成排除合理怀疑的证明。公诉方必须用证据来排除合理怀疑的证明被告人有罪，否则陪审团或者法官就要判被告人无罪。这个案件中的现场滴落血痕有问题，可能大家在一些文献里面也看到，虽然DNA鉴定结论证明这个血就是辛普森的，但实际上诉讼过程是两个阶段，就是在审前动议阶段，辩护方就曾经提出一个建议要求排除案件中所有的DNA鉴定结论，当时有人问我，九四年案件发生之后，很多媒体都报道，在法庭上，这边的专家怎么说，那边的专家那么讲，很多都是讨论DNA鉴定究竟是不是科学。后来到九五年的一月份，媒体报道说辛普森的案件开始审判了。所以当时有人就问我，前面不是一直在审判吗，怎么这个案子又审判了？我说九五年一月之前的那个阶段，按照它的诉讼规则叫审前动议阶段，不是正式的审判，因为辩护方提出了一个叫Pretrial Motion,审前动议，要求排除所有的DNA鉴定结论，因为还没有DNA鉴定结论达到科学所认可的这样一个标准，当然这是辩护方的一些专家的意见。公诉方的专家就认为DNA鉴定是非常科学的，非常可靠的。到九五年一月份的时候，辩护方按照他们自己的策略实际上以退为进，不再坚持所有DNA鉴定结论一律排除，承认DNA鉴定结论可以在审判中作为证据采纳，因为他们意识到继续就这个问题纠缠下去，公众已经有点烦了。但是在法庭上，他们是针对公诉方的每一个具体的DNA的鉴定结论的证据提出了质疑。现场滴落血痕主要是在包装方法上，他说公诉方,这个现场滴落血痕没有按照规定用那种专门的塑料袋来包装新鲜血痕的检材，而是使用了包装干血痕检材的纸袋，这点让辩护律师抓到了。所以他说你用这种纸袋来包装新鲜血痕的检材，就有可能使检材受到污染，所以鉴定结论就不一定可靠。他并没有说这个鉴定结论一定是错的，有可能这里面有问题。血手套，因为时间关系，我们就不具体讲了。这里面对辩护方来讲，最重要的证据就是血袜子。血袜子是在辛普森家的卧室外面的地毯上，侦查人员提取到的，上面有血。我们前面讲了通过DNA鉴定，是被害人尼可尔的血。这是间接证据，但是对辛普森很不利的证据。就是你家里为什么会有被害人血的袜子？这个证据辩护方提出的质疑首先就是在袜子的血痕上，我记得当年参与这个案子的辩护律师之一叫做德肖微茨，他大概五六年前来过北京，上次见面的时候，他介绍了当时案件中一些情况，特别讲了血袜子。我觉得这一点应该说辩护律师的辩护是相当成功的，在法庭上，他要求陪审团成员仔细查看这个袜子上的血痕，因为每一个证据提供给我们的信息是很多的。我们有的时候只是袜子上有血，有DNA鉴定结论说这是被害人尼可尔的血，这就是这个证据，我们就是这么审查。实际上在案子里，辩护律师说这个袜子上面的血痕大家要仔细看一看，陪审团的女士们，先生们，你们觉得这个袜子上的血痕有什么奇怪的地方，奇怪在哪儿呢？这个袜子又叠起来两侧都有血痕，而且这两侧血痕的形状是identical,一模一样的，这是因为什么啊，大家有的同学可能已经知道答案了。辩护律师讲这说明当血染到袜子上的时候，袜子里面没有脚，如果这个袜子是穿在人脚上的，那么假设是辛普森杀的人，在现场上这个血啊，被害人尼可尔的血以某种方式染到她袜子上。一般染到外面这还好理解，这袜子穿在脚的里侧也有，这本来就不好理解。其实有的话，如果是分别染上的，那两侧的血痕形状不可能完全一样，因为血痕形状是极不规则的图形，你分别染上以后，结果完全一样，在什么情况下会完全一样呢？据德肖微茨介绍，当时他们在法庭上，还请了专家做了专门的演示，据说是用的手绢做的演示，叠起来，再把红墨水从一侧倒过去，这样它很快从一侧进到另一侧，形成的痕迹才能是完全一样。另外据德肖微茨介绍说这个袜子里还有一种东西很有意思，这是当时他们专家检验出来，这方面我不太懂，这里面我们有不少专家，像常林教授就是这方面的专家，他说这个袜子血痕里面发现有一种东西叫做EDTA，我让他解释，这是什么东西，他说这个血痕里面有这个EDTA是什么呢？我理解这个EDTA是人血液里没有的东西，它是一种防止血液凝固的化学药剂。被害人袜子里面的血为什么会有这种化学药剂呢，因为这种化学药剂都是在实验室保管血液样本，一般会加上防止血液凝固这样一种东西。袜子上被害人的血液里面怎么会有这种东西呢？这是不是很奇怪？德肖微茨说他们的辩护律师在法庭上指出，这说明被害人的血，在袜子上的血不是直接从被害人身上流到袜子上的，一定是某个实验室保管的尼可尔的血液样本被人拿来倒在了从辛普森家提取的本来没有血痕的袜子上。哪个实验室有被害人尼可尔的血液样本呢？洛杉矶警察实验室。

所以这个案子里面辩护律师把质疑的焦点指向了洛杉矶警察局的侦探福尔曼。这也是审判过程中最具戏剧性的一幕，因为这个警察福尔曼要出庭作证了。他作证的时候，辩护律师对他提了一个问题，除了问他怎么提取到袜子啊，物证啊，还问他对美国黑人有什么看法？检察官马上站起来：objection，这个大家都很熟悉，因为按照美国的诉讼程序，一方对另一方的证人进行调查询问的时候，如果提的问题被对方认为是不合适的地方，对方会马上站出来提出异议或者反对，所以检察官提出这个问题与本案无关，这个警察没必要回答。但是辩护律师讲这个问题怎么与本案无关呢？这个案子的嫌疑人是黑人， 辛普森的前妻和她的男友两人都是白人，我们的侦探先生也是的白人，所以这里有个种族歧视的问题。后来法官裁定警察福尔曼必须对这个问题做出回答，当然福尔曼在法庭上讲得也是冠冕堂皇，说美国的黑人也不错啊，为美国社会的发展做了贡献，但是没想到辩护律师请出了一位女证人，一位女记者，这个女记者前几年曾经写过一篇介绍洛杉矶警察生活的文章，他写文章的时候曾经采访过一些警察，包括福尔曼，可能福尔曼也不记得对女记者说了什么，但是女记者把采访时的录音带当庭拿出来播出，这是审判的高潮。结果一播放，问题出来了。这个福尔曼对女记者讲的时候，他很习惯一说到黑人就negro,这个词本身是贬义的，可以翻译成黑鬼，说黑鬼怎么怎么样。因为美国大城市里的警察还确实有歧视美国黑人的心理倾向，我与美国芝加哥警察接触的时候也有这种体会。而且福尔曼面对女记者采访的时候说了这样一段话，他说我最讨厌有钱的黑人，我就看不得有钱的黑人与我们白人姑娘在一起，值勤的时候看到黑人开着豪华轿车旁边坐着白人姑娘，我就有气，不管他违不违章，先把他拿下，准能找出毛病来。这个话在法庭上一播放，很明显福尔曼有歧视黑人的心理倾向。所以最后辩护律师对陪审团讲的时候，当然这话讲的是很通情达理的，他说我不是想福尔曼就想陷害辛普森，因为他有这种心理倾向，讨厌有钱的黑人和白人姑娘在一起，那么辛普森是有钱的黑人，辛普森的前妻是白人姑娘，所以他在办案的时候一定会先入为主地认为辛普森就是杀人凶手。在办案的时候，因为他们是侦探负责收集证据，可能在办案的时候觉得证据不是很充分，辩护律师当时说了一句话：我们有些侦探，当他意识到证据不太充分的时候，他就会情不自禁地造出点证据，把证据给弄足了。所以这个血袜子一定是伪造的东西，袜子可能是在辛普森家提取的，但是这个袜子上本来是没有血的，然后有人把被害人尼可尔的血弄到了这个袜子上。所以这个证据应该是辩护方对公诉方所有证据的一个突破点。

这是当时等待法庭宣判的时候的一个画面。另外这个案子里，还有一点细节，这是今年五一的时候，美国一个搞测谎的专家到我家里来，以前也在我们国内帮助做过培训，在美国搞心理测试有一定名气，人们管他叫“老帕”。五一到我家来谈到辛普森的案子，他说当年辛普森曾经做过测谎，这个没有披露，他的测谎不是检察官要求的，因为在美国公诉方不能强迫被诉方接受测谎，这是辩护律师提出来的，他建议辛普森做个测谎，做了以后，辩护方没有公布测谎的结果，但是据老帕介绍，这个测谎是对辛普森不利的。辛普森的案子没完没了，上个月，很多媒体报道说辛普森要出书了，书名叫《If I did it》《假如我杀了人》，后来这个书被叫停了。本来出版商要给他三百万的稿酬，因为辛普森的收入现在也不多了。刑事诉讼辛普森被判无罪，但是接着还有一个民事诉讼，美国的刑事诉讼不像我国的刑事附带民事诉讼，他们两个是分开的，刑事判无罪不影响民事，民事官司单独打，也是另外组成陪审团，基本上都是同样的证据。因为大家都知道刑事诉讼证明标准比较高，排除合理怀疑；民事案件美国证明标准比较低，优势证据。所以这些证据陪审团最后判定对两个被害人非正常死亡的承担赔偿责任，言外之意就是辛普森杀了人，但是民事诉讼不讲什么杀人不杀人，赔偿金额也是由陪审团计算的，因为美国陪审团在侵权之诉里计算赔偿金额，当时陪审团也是认真地计算多少钱，因为他们觉得就是辛普森杀的人，刑事诉讼没有判你有罪，便宜了你，所以民事诉讼让你赔个倾家荡产，正常计算出来赔偿是一千多万，后来陪审团又加了两千多万的惩罚性赔偿处罚。这里面还有个小插曲，判决出来以后，被害人尼可尔的父亲接受电视采访，他对记者讲打这个官司不是要辛普森的钱，我们就是想讨个说法，讨个公道，而且还放出话来，只要辛普森承认这事是你干的，三千三百五十万，我们一个dollar也不要，说话算数，而且美国是一事不二审，现在即使是你承认了，也不会把你关进监狱。当时美国人议论这个事情，说如果是我，我就承认；承认了，三千三百五十万就不用还了，你硬挺着，你得赔啊，这也不容易啊！辛普森那会也没有找人拍电影，做广告啊，打那官司也花了很多的钱。人们觉得辛普森的日子过得很凄惨，其实他的日子过得还是很滋润的。他不在加州待着，移居到佛罗里达，现在住在迈阿密，大家知道美国的State，英语翻译成州有点不太准确，咱们翻译成州，大家就习惯认为是一个统一的国家，下面有省有州。其实美国的State是一个相对独立的，类似于邦国的这样一个实体。州长叫governor原来是殖民的总督，翻译成州长不太准确，所以跨州去执法是很困难的。另外就是辛普森当年买了一份很好的养老保费险，养老保险当时付保高，返还的就高，所他的养老保险的收入比一般的美国人都要高。但是美国有一条法律规定，就是侵权案件赔钱不能从养老保险金里扣，所以辛普森现在收入钱还是挺多的，反正就是不能从这里扣除去赔那三千三百五十万，所以那三千三百五十万实际上没还多少，美国也有执行难的问题。当然这次他要出书，赚的钱绝大多数要还那三千三百五十万，但是后来也没有出。

这两个案子我想我们对它做一个简单的小结，这都是大家都很熟悉的话题。辛普森杀妻案，这是无罪推定的产物，从司法公正的角度，它体现的是一个程序公正。这里也有个问题提出来让大家思考，我们一想到错案想到的就是佘祥林的错案，辛普森的案子能不能也算是错案呢？但究竟是不是他杀的，我们也不知道。但是包括美国一些专家学者根据这些证据还是倾向于是辛普森杀的，但是要是问我，私下讲，这些证据里面虽然有警察伪造的证据，但恐怕这个案子辛普森还是有罪的。这是我们从理论研究出发来说，我说辛普森的案子是不是可能算作是个错放。佘祥林的案子毫无疑问是有罪推定的产物，明确了张在玉没有死，所以他杀害张在玉肯定是个错案。这里没有实体公正，也没有程序公正。这是一个典型的错判的案子。其实错放和错判是我们司法活动中无法回避的难题，在任何一个案件中，我们都很难讲百分之百对案件事实做出一个认定。前面我们讲对案件事实其实是处于一个灰色地带，当认识处于灰色地带的时候，无论你做出什么样的判决都有可能是错误的。你判决他有罪，可能是错判；判决他无罪也有可能是错放，这里面是一个价值选择的问题。

通过上面两个案件，我们可以清楚地看到刑事司法活动中我们的证明面临着这样一个难题，为什么司法证明会这么难，很重要的一点那就是因为我们司法证明中这种认识活动，它是一种逆向性的证明活动或者说是一种逆向思维。我们一般情况下，都是从现在去认识过去，从今天去认识昨天，从结果去认识原因，而这种逆向思维就使得我们司法活动中的证明具有了具大的难度。当然我说如果我们能够穿越时间隧道，这个问题很好解决。我在美国读书的时候看过一个电影叫back to the future,《回到未来》，那是我第一次看好莱坞拍的。一个博士发明一辆车，速度极快，能够穿越时间隧道看看几百年前祖先在干什么。当然看那个电影，我觉得还挺过瘾的。但是我想如果真的有时空隧道，我是研究证据，研究司法刑事犯罪侦查，那我们所有的司法证明活动就很简单了。如果真有时空隧道，有那个穿越隧道的车，佘祥林的案子还至于这么难，还至于出现错案吗？我们开着车，穿越时空隧道回去一看，一目了然。佘祥林的案子里面那个人究竟是怎么死的？但在是现实生活中，在司法实践中，我们没有这种能力。因为时空隧道还只能存在于科学幻想之中，这就使得我们司法证明中认识结果不可避免的具有了一定的模糊性。这里面的这些问题呢，也是这几年学者们比较关注的问题。上个月我也在这里参加了咱们诉讼法研究中心的三人谈，诉讼法论坛谈到诉讼标准的问题。那么我们在司法证明活动中最根本的任务就是想认定案件事实，但从目的来讲我们就要认定客观发生的那个案件事实，但是由于我们没有这种时空隧道不可能真正的回去看一看真正发生在过去的案件事实，我们每个司法证明的结果，我们对案件事实的认识其实都是具有一定的局限性。当然这个所认定的事实我们可以称之为法律事实，当然涉及到证明标准的问题我们今天不在这里讨论。我说案件事实对于我们办案人员来讲，我说犹如水中之月镜中之花，因为我们看到的不是客观发生的那个事实，都是通过水折射出来的，通过镜子折射出来的；这个月亮和花是客观存在的，但是我们看到的是通过水和镜子折射出来的影像。这里讲的水和镜子就是证据。换句话说我们对案件事实的认识必须依靠证据，离开证据我们没有办法认识发生在过去的案件事实。所以这也是我们现在强调在诉讼活动中要确立“证据为本”或者叫“证据裁判”一项基本原则的根据。

那么下面讲第二个问题，司法证明的科学化进程。其实司法证明的科学化是人类社会一直在追求的一个社会目标，是人类社会一直在探索的一个路径。当然从历史发展来看，人类社会一直在不断地走向科学，可能昨天是这样、今天是这样、明天还会是这样，我们会不断地走向科学。那么具体就司法证明中的证明来讲，我说它曾经体现在两次重要的历史转变：一次就是以神证为主的证明方法向以人证为主的证明方法的转变，第二次是从以人证为主的证明方法向以物证或科学证据为主的证明方法的转变。因为在很多国家的历史上都曾经有过所谓的“神明裁判”的事情，或者叫做“神证”，因为那个时候人类的认识能力很低，发生纠纷的时候没有办法用科学的手段来查明事实，那个时候人们又都信奉神灵，所以就要借助神的力量来查明案件事实。这些神明裁判的方法在世界各国可谓是五花八门，像外国比较多的“水神法”啊、“热水审”啊、“热铁审”啊，另外欧洲还曾经有过“面包奶酪审”。司法节奏从某种意义上讲也带有一定的神明裁判的色彩。我们中国呢，讲到神明裁判大家会提到“皋陶治狱用神羊”啊，皋陶是我们司法官员的鼻祖，舜帝时期主掌兵刑的官员。案件遇到疑罪的时候，查不清的时候，就要由神羊来裁判。神羊就是那个独角兽，它就用角顶这个被告人，我们可以暂且称之为被告人吧，就证明他有罪；如果神羊不顶他，证明他无罪。另外在我们国家的一些少数民族地区其实有人专门做过研究，即使到中华人民共和国成立之前，也还保留着一些神明裁判的做法。你比如说“捞热油”、“捞开水”，就比如说把铜币啊，放到烧开的油锅里面，放到开水锅里面，双方当事人你去把它捞出来，然后看他两个人手上谁伤得重，也可能是三天之后，包扎起来几天之后验伤，如果这个伤口很快恢复长得很好，说明你是清白的；如果这伤口溃烂，就有罪。另外还有潜水看谁憋气的时间长，这个也有一些文献的记载，看谁在水里憋气憋得时间长。还有捧铧，捧犁铧就是把它烧红了，有点像西方国家的“热铁审”，而且据说有人发现，即使在今天，有一些地方，似乎有神明裁判复苏的这种迹象，就像我们有一些地方，甚至还有什么“调簸箕”这样的方法，有点像西方的那种“圣经审”，它是把这个簸箕吊起来，簸箕是可以自由转动的，然后你这个原告被告各坐在一边，转动看簸箕停的时候口冲着谁谁就有罪。我前不久看一个报纸报道，就是在印度西部一个什么地方，也是相对落后的地区，现在仍然有人在采用这种神明裁判的方法。

所谓人证时期，在中国有着悠久的历史。所谓人证当然主要是当事人的陈述，刑事案件被告人的口供，另外还有证人证言。那么在人证时期，大家都知道刑讯逼供是一种常见的方法；而且在很多国家的历史上，可能刑讯还是作为一种合法的取证的手段，在我们国家也是。所以大家看到历史专家，即使是包青天这样的清官断案也经常要大刑侍候，这是法律许可的。但是随着社会的发展对刑讯也有一些限制，比如说宋朝的时候，那可能对一个刑讯，一个被告人可以打多少下也是有限制的。据说打三十下以内是合法的，超过三十下吧就不合法，对同一个被告人几次打的总数不能超过二百下，如果非法迅囚，可能官员也要受到刑罚处罚。当然审讯的方法自身也向科学化发展。给大家看一个比较轻松的画面，因为我觉得大家听这个讲座，我还是喜欢大家在轻松的氛, 围中学习。这个画面里的,人长得跟我差不多，是吧，这是2003年我在“今日说法”做嘉宾的时候，它是“十一”特别节目，当时做了两期嘉宾，那个特别节目，我还是特别挺愿意参与。这个是撤贝宁，我们讲的是查明案件事实，还有嘉宾，这个是鞠萍，还有现场观众，当然他们吹说：“教授非常善于调侃”，鞠萍说“何教授，这个证据怎么讲得这么绕啊，这么复杂，本来觉得证据挺简单的嘛。”我说这就对了，因为我是教授，教授一向最基本的技能就是把简单的问题复杂化，如果我把证据讲得跟你们一样简单，怎么能透出我有学问啊？干脆跟他们开玩笑。那期节目搞得是一个审判，杨乃武与小白菜的离婚案，小白菜状告杨乃武搞外遇，有第三者，杨乃武不承认，所以要审。那个都是演员演的，本来县太爷设计也由演员来演，但是我要在旁边解释古代怎么审判，所以后来导演就说干脆县太爷何教授你来演得了，你一边演一边解释不是很方便嘛。我说我没有干过的东西愿意尝试一下。但是他们要我去换衣服，不能穿着西服，要换成县太爷的服装，所以要去换服装。升堂！县太爷来了，撤贝宁问我几品，我说有七八品，我也没当过官，不知道究竟算几品。可能大家都知道，我现在在当业余的官，我现在在最高人民检察院挂职，这个挂职按古代待遇应该算五品吧。县太爷那时候升堂断案，有点像假模假样。撤贝宁也演了个衙役，但是没换服装，我觉得不公平，为什么我得换服装而他不换？（调侃）大家都很熟悉，古代“定罪必取输服供词”，“无供不录案”，那时候你要判被告人有罪，必须拿到他认罪的口供。这是人证时期一个重要的特点。但是被告人一般不会老老实实地交待，不会主动承认有罪，所以要大刑侍候，撤贝宁说怎么侍候，我说重打二十大板。“不用大刑焉得实供”，但是用了大刑侍候得到的就是实供吗？有的时候可能也是，但是有些情况下，也会造成冤假错案。特别有先入为主的时候，要有什么样的口供，就有什么样的口供。这是介绍咱们古代的。帽子摘下来了，我觉得说话舒服一点，他们说是不是违法使用刑迅被摘掉了顶戴花翎？刑迅逼供确实与冤假错案有着内在的联系。另外古代司法活动中，我们前面讲到，虽然是在人证时期，但是审讯也有一种科学化的趋势。在我们中国历史上，春秋时代就有人提出“以五声听狱讼”，在今天看来，其实有一定的科学内涵，这有点像我们今天的察言观色。所谓五声，辞听、色听、气听、耳听、目听，我们现在断案、审讯的时候可能也可以运用这方面的方法，其实它包含着心理科学、行为科学的一些知识在里面。辞听就是听你的陈述，那个时候如果你回答问题的时候结结巴巴，吞吞吐吐，说的就是假话，有罪。色听，就是察言观色，如果审案的时候，被告人脸通红，说的是假话，大概古代大家说谎还是脸红的。现在人学得说谎已经不脸红了。气听，看你的喘息，如果喘息很均匀，说的是真话，无罪。耳听，现在可能有这方面的经验，就是有的被审讯的人老说他耳朵听力不好，老重复问审讯人员问的是什么，其实他不是听得不清楚，而是需要有时候思考如何回答，所以古代就提出这样一个方法——耳听，其实就是有罪。目听当然就是目光，不敢直视审讯人员，目光躲闪，有罪。另外在实践中，有人总结出“智慧断案”，这是在运用人证时期，运用人们的智慧断案。

再让大家来看一段，这是在2000年，今日说法最早做特别节目，元旦，做了七集，这里有两个吹捧教授反串的。不知道大家有没有看过，这个吹捧教授的是张绍刚，两个嘉宾一个是董浩，一个是管彤，董浩是主持少年节目，管彤是主持音乐节目的。管彤说董浩借了她九万块钱，而董浩说就借了一万块钱。管彤还拿了一个借条，两个人在那吵。开始我作为嘉宾坐在边上，张绍刚一会把我请上台问我怎么办，这是证据问题，这事怎么断啊，查不清楚啊？我说这个事情已经听你们俩讲得很明白了，问题其实不难掌握，现在我们都在搞司法证明科学化，研究证据科学，当然那时候没有这个概念，证据科学，这个刚才崔永东处长讲了，这个知识产权属于政法大的张保生校长。我说我们现在有个最新科研成果，就是电子狗，这个电子狗的鼻子非常灵敏，他可以识别人手掌的皮肤电阻的变化情况。人在说谎的时候，人手掌的皮肤电阻会发生变化，这跟手掌的出汗率是有关系的。大家在常识上也有体会，一个人在紧张的时候、心理压力特别大的时候，他的手会表现出什么样的特征呢？就是手掌又冷又潮，如果你跟人握手，觉得这个手又冷又潮，他可能比较紧张，当然每个人的反映不完全一样。当然这个电子狗也拿来了，就在事先准备好的纸盒子里，一边还有个洞。我说你们分别把手伸进纸盒子里，然后用手摸着狗的鼻子，把你的话再重复一遍，如果你说的真话，这条电子狗就没有反应，如果说的是假话，这狗就会非常灵敏，它马上就会汪汪地叫，我们就会知道谁说假话了。现在科学了，审理案件非常简单。我问他们愿不愿意当场测试一下。他们说愿意。董浩把手伸进去，说确实从管彤处借了一万块钱，狗没叫，董浩非常得意。接下来是管彤，管彤也把手伸进去了，说她确实借给董浩九万块钱，狗也没有叫。当时现场还有观众，张绍刚就说何教授电子狗失灵了，你看两人摸时狗都不叫。我说我哪有什么电子狗呀，但是答案我已经有了。谁说的是假话，我知道，答案在哪？答案在两个人的手上。大家都知道，我说你们把手伸出来给观众看看。结果一看，董浩手心是黑的，上面有墨汗，管彤手上什么也没有。其实这就是普通的一个毛毛玩具狗，这是一个审讯的圈套，还说什么皮肤电阻，说得很玄乎，所以那个要说谎的人把手伸进盒子里去的时候，一定不敢用手摸这狗的鼻子，手上没有墨汁的人就是说谎的人。当时现场观众觉得我很厉害，大家都鼓掌，其实这不是我的发明创造，大家可能都知道，我无非是演绎了一下我们老祖宗的做法，就是前面所提到的“摸钟辨盗”的那个故事。因为这个节目通过它来讲咱们怎么运用证据，怎么断案。“摸钟辨盗”的故事发生在宋朝。本来是一个大户人家失窃丢失金银细软若干，县官查到嫌疑人十几个，但是就是查不到究竟是那个人，打也不说。后来新官上任叫陈树古，这个人在历史上小有名气，说一定要查获此案。他了解到当地人非常信奉后山上的一口大钟，所以就请人把那个大钟搬下来，放在县衙的后院里面，用帷幔给它围起来，事先在钟上抹了一些碳灰。其实我们的做法就是再把它的方法演绎了一遍。升堂！十几个嫌疑人带来，陈树古说今天我们就请大家用这口神钟来断案，因为大家知道咱们这口神钟它能够识善恶，辨盗贼，你们每个人依次进去，当然这不能在亮光之下，一定要去帷幔里，他说每个人进去用手摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡嗡响起来，你是好人，大钟不会有反应。那么十几个人进去摸了一遍，结果大钟一直也没有响，然后陈树古升堂查验十几个人的手掌，结果一看，其中只有一个人的手掌上没有碳灰，其他人手掌上都有碳灰，所以他一拍惊堂木，你就是盗贼，还不如实招来，没想到这招还真灵，这个盗贼就招了，根据口供还把赃物都起获了物。所以历史上传为佳话，叫做“摸钟辨盗”，古人在运用人证的时候也有一些所谓的智慧断案。当然随着科学技术的发展，我们进了物证时期，物证并不是在近代社会才出现的一种证据，在古代就有，指纹啊什么其实早就有了。我们的古人在历史上很重视利用物证，比如说重视现场勘验，重视物证的检验。秦朝的秦简《封诊式》里面就有一些记载，还有宋朝的《洗冤集录》，前两年热播的《大宋提刑官》，宋慈现在也是家喻户晓的人物了。

另外司法证明科学化很重要的一个表现方面就是在人身识别方法上，因为在司法证明上，人身识别具有重要的地位。从历史上来看，《洗冤集录》里有一段话，我觉得讲的很好，前面那一句是《洗冤集录》卷首语的开篇之语，宋慈：“狱事莫重于大辟,大辟莫重于初情,初情莫重于检验。”所以九百年前提出这样的思想，我觉得难能可贵。刑事案件最重要的是死刑案件，死刑案件最重要的是案件发案时的情况有没有查清楚。查清案件最初的情况最重要就是检验，重视检验，而且宋慈还讲了一句话：“狱情之失，多起于发端之差，定验之误”，我觉得这句话讲得很好。我们今天讲冤假错案就是最初在查案的时候出现一点误差，或者检验出现一点错误。余祥林的案子就是一个很好的例证，如果那具女尸不是错误地被认定为张黛玉，恐怕就不会出现后来的余祥林的冤案。

那么人身识别方法，它的科学化发展，从历史上来看，其实有很多值得我们今天总结经验。这里提出中国古代的一种刑罚叫做墨刑，大家都知道古代的五刑，墨、劓、刖、宫、辟。墨刑就是在人身上刺字，如果在脸上刺字叫做黥刑。最初这是人格侮辱性的刑罚，后来在汉朝被废除了，但又恢复了。大家看《水浒传》等等，在宋朝的时候成为了一种所谓的刺配法，像宋江，武松啊当年都曾经被刺配，刺配就是脸上刺字，然后发配沧州。这个时候脸上刺字其实不是简单的一种侮辱人格的刑罚，它已经具有罪犯登记的一种功能，罪犯登记就是最早的人身识别的一种需要。另外在十九世纪后期法国贝蒂荣的创制的人体测量法，再有后来的指纹识别法，笔迹鉴实法，枪弹鉴实法，足迹鉴实法，另外今天还有什么牙痕啊，唇纹啊，身纹啊，眼纹啊，DNA鉴定法等等，这些都是随着人类社会科学技术的发展，对人身识别方法的一种拓展。其实这些特征，多数来讲，除了这个刺字，这不是人本身所具有的特征，刺字实际上是一种附加的特征。外国现在刺字的不多，但根据记载，国外有一些类似的，譬如说烙印，古印度的时候就曾经采取这种烙印的方法，醉酒当时是违法的，醉鬼上脑袋顶上要烙一个酒杯的烙印，小偷脑袋上烙一个狗头的烙印，无论你走到哪，别人都知道你是醉鬼，你是小偷，不能进寺庙，不能参加一些重大的活动。欧洲也有，大家看法国《悲惨世界》里也有一些描述，就是在他的肩部烙上一些字母，其实都是罪犯登记的一种方法，但这不是利用人自身的特征来识别，因为这个时候人们不知道用人自己的特征来识别，所以要附加。在现代生活中还使用这些方法，当然可能不是对人，譬如说对野生动物考察。前些年北极熊考察，给你抓到的北极熊上烙一个数字，其实这跟古代烙印刑罚差不多，以后再发现这只北极熊，就知道这只北极熊有前科，知道曾经被抓过，现在有更加文明的方法，给你带上个脚环，有个电子发射装置，不用再烙印。其它的人体测量法等，都是运用人的基本的特征，这些特征本身是人在几千年就有的，我们祖先几千年前就有指纹，几千年以前就有DNA这个特征，但是当时的人类没有技术科学手段来利用这些特征，所以只能随着科学技术的发展，人们才提出这些科学的方法。贝蒂隆的人体测量法可以说是人类在个人识别上第一次比较系统地运用科学的方法来进行人身识别，就是测量人体的十一个骨骼长度，这样就可以保证人身识别的科学性。当然那个时候毕竟人的流动性还差一点，人口数量不是很多，今天来看也许不是很科学，但是当时来讲毕竟是第一次运用科学方法进行人身识别的尝试。指纹法后来随着人体测量法发明之后不久，就有人发明了指纹识别法，指纹识别法由于时间关系，就不讲具体的发展过程了。那么DNA识别法是现在使用的比较广泛的，二十世纪八十年代的一种识别人身的方法。

第三个问题要谈谈司法证明科学化的实现。从我们前面分析的两个案例以及我们回顾人类司法证明的历史，我们可以看到，司法证明如何走向科学是一个非常重要的问题。近年来我们在学术研究的过程中，研究证明学也好，研究司法证明也好，我们可以更多地关注一些法律规则，如何规范这个证明，但是我想我们还应该认识到，在任何一个国家，任何一个社会中，其实司法证明最主要解释的问题还是如何科学地正确地认定案件事件，这也是我们研究的一个重要的方向。在这个意义上，保生教授在法大建立证据科学研究院是很有意义的。我们研究证据法律规则当然也很重要，如何提升我们司法证明的科学手段，如何使我们能够更科学更准确地去认定发生在过去的案件事实，要知道这个认识活动其实是非常困难的，这可能是摆在我面前的重要的一个课题。当然这可以通过以下几个方面：在司法证明中要充分发挥各种科学技术的作用，其实在这方面人们也是不断地做着各种各样的努力，而且我们是不断地把一些科学研究成果引用、借鉴到司法证明中。另外在司法证明中加强对电子信息技术的运用，这也是非常重要的，再有在司法证明中提高对那些传统的人证的运用方法，譬如说询问、迅问等等人证调查方法的科技含量，另外在司法证明中掌握同一认定的方法和技术也是非常重要的。因为我们前面通过两个案件的讨论以及我们案件中的一些具体的问题，我们可以看到其实同一认定是我们司法证明中要解决的一个最基本的问题。无论是在余祥林的案件中，还是在辛普森的案件中，其实司法证明最终要解答的问题就是同一认定。辛普森的案件两个被害人被杀死了，这里面就整个案件来讲，这个同一认定就是你要认定究竟辛普森是不是杀害那两个被害人的人。余祥林的案子，我们现在只能假设那具女尸是他杀，那么一定有人实施了这个杀害行为，余祥林究竟是不是杀害那个女子的人，我们通过各种各样的证据其实要解答的就是这样一个问题。当然在这两个案件里面，在其他的案件里，我们还有许多具体的同一认定的问题。现场滴落血迹，通过DNA的检验，我们说他是辛普森的血，这也是一种同一认定。血手套上的血，血袜子上的血和被害人尼科尔的血进行DNA检验，这也是要解决同一认定的问题。余祥林的案子里面，尸体的辨认，这个尸体究竟是不是张在玉，也是个同一认定的问题。所以同一认定这个问题其实在我们的司法证明活动中具有非常重要的意义。如何去研究它的一些内在的规律对于提高我们司法证明的科学化具有非常重要的意义。这个同一认定的问题其实还是挺复杂的，但是由于时间关系，我们不去具体的讨论它。但是对于同一认定的一些规律，一些规则的研究其实对我们整个案件中，司法证明的科学化有很多有意的启发。

今天在这里谈的都是一些个人的想法，希望大家能够在一个轻松的氛围中就这些问题展开思考，我们要重视科学证据，发展证据科学，树立科学的司法证明观，这应该是我们所有对证据学或者是证据科学感兴趣、努力的一个方向。我的讲话至此结束，谢谢大家！（掌声）

崔教授（主持人）：感谢何教授的精彩演讲，下面是交流的时间，大家有问题可以向何老师请教。

学生：何老师您好，前一段时间陈（瑞华）老师过来开了个讲座，他主张把证据科学分为证据学和证据法学，前者是一个大而全的学科群，包括您所说的科技的发展，后者主要致力于证据规则这方面的实践。我的问题是科技的进步是应该给予关注，但是法律人更应该关注法律对于证据规则上的制定，我不知道您是怎么看待科技对于法学的作用，就是我们如何对科学做一个定位。

何教授：你这个问题很好，这里面实际包含了两个问题。一个我确实在几年前写过文章，提出大家要重视物证，重视科学证据这样一种观点。现在我们的司法证明已经进入了科学证据时代，就是以物证为主的司法证明的阶段。但是并不等于说我们在办案中就只依靠物证，只依靠科学证据就能解决问题，我提出这样一个观点是有它的背景。在我们司法实践中，这些年来，我们依赖人证的这样一个司法证明的传统，所以在办案中，特别是在前些年，无论是在侦查阶段，还是审查批捕，审查起诉阶段，或者到最后的审判阶段，我们往往有一种人证情结，总觉得依靠人证定案，这样比较踏实，也比较容易，或者从另外一个角度来讲，运用人证的方法比较熟悉，在这样一个背景下，我提出我们应该更多地重视物证，重视科学证据的问题。因为科学证据可以为我们正确地认定案件事实提供很多新的途径，新的信息，这是一个问题。第二个问题实际上涉及到证据学的学科问题，比如学科的内容体系，学科的名称。我在学科的名称或者概念上，觉得大家不必太认真，因为我们的研究，可能前些年有些学科领域也有这方面的教训，大家总是在学科的名称上争得不可开交，甚至变得阵线非常分明，划分成不同的学术流派，当然里面可能还会涉及个人的恩怨，这样会影响学科的发展。所以我觉得你可以把它叫做证据学、证据法学、证据科学。当然，这几个含义是有一些区别的，我主编的《证据学论坛》，用的是证据学这个概念，我也主编过教材，用的是证据法学，我个人的理解或者我的使用习惯，我觉得证据学是一个比较大的概念，它可以包括证据法学，另外还有包括后来在学校开设的课程叫证据调查学，甚至也可以包括物证技术学，凡是与证据有关的学问都可以叫做证据学。证据法学主要是从法律的角度来研究证据有关的制度和规则的问题。我赞成一些学者的观点，就是中国从九十年代后期开始，因为我们国家的证据规则是很欠缺的，从三大诉讼法来讲，有关证据的规定很少而且很抽象，所以从法律的角度来研究证据，研究有关的证据规则很有必要。但是，我觉得这一点并不能否认从科学的角度来研究证明或者研究证据的重要性。它不是冲突的，因为司法证明一个很重要的问题是要解决如何正确的认定案件事实，而正确的推定案件事实就需要掌握科学的方法，就需要科学的方法，所以政法大学成立证据科学研究院对于开拓整个领域里的研究很有好处。我们没有必要非得管它说是证据学、证据科学或者是证据法学，这都是一个使用的习惯的问题，只要有利于学科的发展就好。（掌声）

崔教授（主持人）：后面那位男生，请。

男学生：何教授您好，在我们国家，刑事诉讼和民事诉讼必需是要求一致，但是在美国的辛普森案件中，它的刑事诉讼和民事诉讼会有所不一致，它是基于什么样的考虑呢？我想听一下您的见解。

何教授：虽然我一直在美国和中国徘徊过，但是我对美国法律制度的理解也只是个人的一点比较肤浅的理解。在美国，它是英美法系的传统，所以整个司法基本的价值理念来讲，他们可能更多倾向于程序公正的把握，在司法的实际工作中，他们也不是不管事实，但是和我们的司法传统可能不是太一样。因为我们的传统更多地是强调司法的实体公正。什么是社会正义，什么是司法的公正？有罪的判有罪，无罪的判无罪，这就是司法公正。那么民事诉讼和刑事诉讼都是要准确地查明案情，做出正确的判断，这是追求的目标，所以我们认为民事诉讼和刑事诉讼都是一样的，不应该分割开来。但是因为英美国家强调的司法的程序公正，而刑事诉讼和民事诉讼它的价值取向是有区别的。对刑事诉讼来讲，因为它更直接地涉及到人的人身自由甚至可能是生命权，所以更多地强调程序上的保护，而且证明标准是非常高的。例如，美国是排除合理怀疑，这个证明概率要达到百分之九十以上。而民事诉讼觉得没必要达到这么高，所以它是基于不同的价值取向，民事诉讼中达到优质证据就可以判。既然这种价值取向不完全一样，所以允许把民事诉讼和刑事诉讼分别来进行审理，分别做出裁判。当然这是它的整个诉讼制度使然。（掌声）

崔教授（主持人）：这位女同学。

女学生：何老师，我提个问题。您刚才讲的两个案例，一个是电子狗断案，一个是古代的“摸钟辨盗”，这两个里面都有一个使用讯问策略的问题。在实践中，也经常使用这种策略，但是这个讯问策略里面，很明显它是一个圈套，是圈套多少有一点欺骗，那这个欺骗和刑事诉讼法中第43条规定严禁使用欺骗的手段来获得证据肯定是有区别的。在实践中怎么来把握这个界限呢？

何教授：这个问题提得很好，也是我们很多学者讨论、争论的问题。刑事诉讼法中的规定除了严禁刑迅逼供，还禁止采取欺骗、威胁、引诱的方法来获取证据，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释里面也有相关的规定。这个问题还涉及在查明案件事实的时候，如何界定行为的合法性，这个确实让人相当困惑。我在中央电视台做那个节目的时候，是用它来演绎在宋朝的时候“摸钟辨盗”的故事，并不是说我们现在仍然可以采取这样的方法，这是第一点。曾经有人向我提出我曾经在有的文章里讲过刑事司法活动中可能也需要一个公平诚信的原则，问我这是不是相矛盾，相冲突的啊，你前面又讲可以使用欺骗的圈套嘛。我说这讲的是历史上的事情，并不等于说今天鼓励大家都使用这样的方法。另外一点是这位同学提的问题最实质的内容。就是在犯罪侦查中，是不是任何带有欺骗的做法都不允许，我个人觉得如果所有的欺骗都不允许，恐怕犯罪侦查就很难开展。在犯罪侦查，在审讯的时候，就一定要做到实话实说，跟犯罪嫌疑人讲反正我现在手里也没有掌握什么证据，你看着办，是交待还是不交待。这恐怕很多办案人员无法把案子办下去。所以在我们国家或者其它一些国家，审讯中都可以不同程度地采取一定欺骗性的做法。比如说，国外也有，说在现场发现了你的手印，其实可能也没有，但这是一种欺骗，还有的说其他共犯已经讲了，你讲不讲，其实别人可能没有讲。所以我觉得在一定程序上允许带有欺骗性的方法应该是可以的。其实这个问题的认识可能与非法证据排除规则联系起来使用，因为归根结底，使用这个方法获得的证据能不能当证据使用，我们诉讼法规定把这个欺骗、威胁、引诱和刑迅都同等并列起来都是禁止的，这个规定不是太合适，我认为应该是区别对待。对于非法取证的问题，最主要还是解决刑迅的问题，当然也包括对证人的暴力取证的问题。其它的比如说采取欺骗、引诱、威胁的方法获得的言词证据能不能用，我觉得应该根据案件的具体情况，来进行综合的考量。可能需要考虑这几个因素。我们很难简单地说你说了什么话，因为带有欺骗的方式是多种多样的。法律不可能明确地规定一条，你说了什么话，或者怎么做，这个一定是不能接受，即获得的证据是可以排除的，它应该综合的考量，比如说考虑到你这种行为对犯罪嫌疑犯，对被告人的权利侵害的程度有多大。第二要考虑刑事案件本身犯罪的严重程度。这也是各个国家通用的做法，即所谓的比例原则，对于严重的刑事犯罪，可以采取相对来说甚至突破法律界限的手法，法律也可以宽容一下，也就是说在排除非法证据的时候，如果是很严重的犯罪案件，比如说暴力犯罪，恐怖犯罪，可能这规则就宽松一点。但对于普通的轻微刑事案件，可能这个规则就会更严厉一点，当然也要考虑到使用这种方法的侦查人员的主观状态，嫌疑人有多大的主观恶性，而且有时候这种违法是出于疏忽，另外还要考虑到你这种行为对整个司法和整个执法环境的影响。就是要综合考虑这些因素来确定究竟是采取带有欺骗性的行为，它的危害后果有多大，我们是否应该把它所获得的材料排除出诉讼的过程，这不是简单地说一句话或者一个简单的标准来回答这个问题。（掌声）

崔教授（主持人）：因为时间关系，我们的交流就到此结束。何教授的这个演讲非常精彩。首先他通过对两个案件，非常有名的案件，一个是佘祥林案件，一个是辛普森案件，从证据法学的角度进行了解读，引人入胜，引人思考。然后何教授又从历史到现实的角度考察了司法证明的历程，论证了司法证明的科学化问题。他的演讲给人总的印象就是很睿智，而且不乏幽默感，他的演讲使我们受益匪浅，让我们再一次向何教授表示感谢！（掌声）

何教授：刚才提问的同学，我有小礼物送。咱们老师总是要鼓励学生提问的。一本是我主编的最新的《法学家茶座》（第十二辑），还有一本是我主编的英语刊物《中国法学前沿论文精选》，在国内是买不到的，很珍贵。所以以后同学在听讲座时还是要积极提问，会有意外收获。谢谢！（掌声）

崔教授（主持人）：我非常后悔刚才没有提问题。下面请学生代表向何教授献花！（掌声）本次论坛到此结束，感谢大家的光临！

文章来源：中国政法大学证据科学研究院。